土地管理法草案的历史进步与不足

2018年12月23日，《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》（以下简称为“草案”）提交第十三届全国人大常委会第七次会议审议。2019年1月4日，草案在中国人大网全文公布，面向公众征求意见。

笔者认为，本次《土地管理法》修改的一大进步，是赋予农民集体土地财产权。赋予农民稳定而有保障的土地财产权，让农民也能和城市居民一样享有不动产财产权，本是缩小城乡差距、统筹城乡发展、实现乡村振兴的应有之义。2013年的中央一号文件就强调要进一步增加农民的财产权，然而多年来这一事宜在法律上一直进展缓慢。近年来，地方逐步有计划地进行了相关改革试点。这次的草案可以说是地方试点成果的体现。

之所以认为这个草案在赋予农民集体土地财产权方面是一大进步，是因为既有的征地制度严重阻碍了农民分享城市化带来的土地增值收益。要更好地理解草案的贡献，需要首先理解现行土地制度弊端的历史成因。

一、征地与补偿制度的历史沿革

（一）计划经济的历史遗产

中国征地制度源自于1950年代的《城市郊区土地改革条例》，在1950年代城乡土地所有制改造过程中定型。

随着社会主义改造的基本完成和第一个五年计划的成功，中国进入了去私有制阶段。在农村，从初级合作社、高级合作社到人民公社，农户的私人土地所有权、使用权和经营权被集体化，城市的私有住宅也通过上交、捐献、没收和征收等方式进一步被国有化。

虽然1954年版《宪法》已经指出，必须为了“公共利益”才能征用、征购，然而1958年修正后的《国家建设征用土地办法》仍然延续了1953年版该办法中关于征用的目的定义，即“国家兴建厂矿、铁路、交通、水利、国防等工程，进行文化教育卫生建设、市政建设和其他建设，需要征用土地的时候”，就可以征用土地。这里，“市政建设”与“其他建设”可以无限定义和解释。

改革开放后，农村家庭联产承包制的推行将土地使用权与经营权还给了农户，农业生产与投资急剧上升，农地对农户的价值显化出来。在城市地区，随着经济建设的突进和城市土地市场与房地产市场的发育，建设项目增多，土地的价值也逐渐显现。1988年4月修订的《宪法》规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这为我国土地市场的建立提供了法律依据。

（二）基于土地原用途的征地补偿标准

1982年5月，国务院颁布《国家建设征用土地条例》，此时所依据的仍然是1978年宪法，但是仅仅针对集体土地征用。由于路径依赖的作用，原有的征地制度并没有发生根本性的改变，但是由于农地价值上升，征地补偿标准也随之上升。

该条例第一次明确规定，征用土地的补偿费的制订原则是“保障被征地者的收入和生活水平不下降”。并规定，征地补偿包括土地补偿费、青苗补偿费、土地附着物补偿费以及农业人口安置补偿费，与以前相比，适当提高了补偿标准。其中，土地补偿费为被征耕地年产值的3至6倍；安置补助费为被征耕地年产值的2至3倍，最高不得超过10倍；土地补偿费与安置补助费之和最高不得超过被征土地年产值的20倍。

该条例对因征地形成的农村剩余劳动力的安置也做了相应调整，包括实行农转非，即将剩余劳动力安置到集体或国有企业。由于当时的城乡隐性差距很大，能够农转非或者解决就业问题对农民而言是非常合算的交易，因此虽然征地补偿不高，也没有激发大的社会矛盾。

但随着民营经济的发展和国有企业改革进程的加快，大量的企业改制、兼并和破产，使得原来的劳动力安置途径基本上被堵死，失地农民变成了无就业、无保障、无耕地的三无人员，潜在的社会矛盾加剧。

（三）城市土地属于国有与非公共利益用途征地

1982年版《宪法》规定“城市的土地属于国家所有”，随后的《土地管理法》接受了这个条款。

城市土地属于国有，不仅意味着存量城市土地属于国有，而且意味着增量土地属于国有。后者既包括现有城市向其郊区和周围农村的扩展，也包括从原农村、小城镇和郊区形成的新城市。虽然此时法律中也强调了征地需要符合公共利益，但如果公共利益与城市土地属于国有不相冲突的话，也就意味着所有的新增城市土地都属于公共利益。如果相冲突的话，法律的执行以城市土地属于国有为准，公共利益原则形同虚设。

1998年的《土地管理法》规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地 ”。据此，原来属于集体的土地，一旦要用于城市建设，不论是市政建设、工业用地，还是商业用地、住宅用地，合法的途径都需要经过征地环节。这导致集体建设用地缺乏入市的合法渠道，从而大大减少了农民集体的土地财产权。在这种制度背景下，即使是建造豪华别墅、兴建高尔夫球场等完全与公共利益无关的项目，也可以征地。

（四）征地制度弊端与改革时机选择

征地补偿价格低、收益高，地方政府有强烈的征地冲动，这既不利于耕地保护，也不利于农民权益的保障。地方政府通过征地制度和土地出让制度获得了大量的土地价格剪刀差，是目前“土地财政”的制度基础。地方政府在现行土地制度中的经济利益过高，使得地方政府扮演了“城市土地开发商”的角色，混淆了政府、市场与社会之间的关系。

从1990年代中期开始，学术界就在讨论征地制度改革方案，然而过去二十多年的改革几乎没有实质进展。其中很重要的一个原因是，地方政府从这个制度中获得了大量的收益。

但近年来，随着征地拆迁成本的逐渐增加和城市基础设施建设成本逐年上升，政府通过土地出让获得的净收益逐年下降，征地制度改革的条件渐趋成熟。

二、地方的制度创新与获得确认

（一）分散烧锅炉

土地制度改革涉及面广，利益盘根错节，影响巨大。要重新进行土地增值收益分配的制度改革，中央政府面临巨大的风险。中国幅员辽阔，地区差异巨大，这使得自上而下制定一刀切的法律政策具有很大的风险。为进行风险分散，中央政府采取了“分散烧锅炉”的策略，倾向于鼓励地方创新，并将地方创新中的先进经验进行合法化确认。

（二）土地增值收益分配的地方创新实践

一些地方政府探索了让农民分享土地增值收益的制度创新，既降低了政府征地过程中的维稳成本，也提高了辖区农民的收入，取得了一些有益的经验。

比如，集体建设用地使用权流转制度创新，有广东南海模式，安徽芜湖模式，江苏昆山模式，浙江湖州模式；征地补偿的制度创新有“土地换社保”、“宅基地换房”等；深圳更是一边宣布所有土地国有化，一边将土地增值收益的权利留给了农民。浙江和广东还实施了留用地制度，即在征地过程中，将已经转变为国有土地所有权的一部分土地的使用、收益和转让权界定给农民集体，允许农民集体在这块土地上进行经营性用地开发和建设，比如兴建写字楼、商场等等，从而为农民提供了一个长期稳定的分享土地增值收益分配的来源。

在这些制度创新中，一些经验已经在比较大的范围内得到了推广并得到了法律的许可，比如广东省于2005年颁布了《广东省集体建设用地流转办法》，留用地模式也在浙江、广东等多个地区实施。除此之外，还有一些游走在法律边缘的制度创新，一不小心就被宣布为非法，得不到国家法律的正式保障。

（三）国家至上而下的创新试点

2014年12月2日，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。随后，农村土地制度三项改革（征地、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革）在全国33个试点地区进行。试点地区既有经济发达地区，也有贫困地区，不仅考虑了经济差异，也考虑的地域和文化差异。

经过四年的实践和总结，这些地方实践的部分优秀经验被吸纳进了草案。

三、从赋权角度看草案的几个亮点

（一）允许符合规划的农村集体建设用地入市

土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，在草案中可以不经过征地程序而直接进入土地市场。新的制度赋予了农民集体更加完整的土地财产权，农民集体可以更完整地分享城市土地增值所带来的收益。

举例而言，如果一块集体土地被规划确定为办公楼或者购物中心，按照以往的土地管理法，必须经过征地程序，农民集体只能获得征地补偿；而按照目前的草案，这块土地可以直接入市，巨大的城市土地增值收益被留在了集体。

（二）缩小征地范围，采用列举法列出公共利益用地征地

在原有的土地制度下，集体建设用地转为城市用地，唯一合法的途径就是征地，不论这块土地是用于商业开发还是出于公共利益。草案删除了原法中关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定（第四十三条），明确了可征收集体土地的六种情形，包括 “由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地”等。虽然这六种情形的列举仍有含糊不清之处，但与历史相比较，在缩小征地范围上，仍然是一个重大的进步。

（三）提高征地补偿，增加被征地农民保障

草案在征地补偿标准的制定原则上，不仅要求被征地农户生活水平不下降，而且提出了“长远生计有保障”的新原则。

在原有法律框架下，征地补偿存在标准过低的问题。在草案中，征地补偿采取区片综合价法，不仅考虑了土地原用途，还考虑了土地资源条件、土地产值、安置人口、区位、供求关系以及经济社会发展水平等因素，不再限制征地补偿上限，从而可能大大提高农民集体分享土地城市化和工业化收益的比例。

此外是补偿方式的难题。在原有法律框架下，征地补偿主要有两种方式：一种方式是将征地补偿全部支付给被征地农户，这种方式存在的风险是，一旦因为各种原因用完了征地补偿款，一些农户会继续向集体或者政府提出诉求，从而增加了政府的维稳压力；第二种方式是将一部分征地补偿款留在集体，逐年分红，以缓解农户因为错误决策或者其他原因用完征地补偿款的现象。第二种方式要求集体比农户能够更好地管理原来属于农户的资产，但这并非事实。在第二种制度下，被征地农户获得的征地补偿收益更低。

为解决这些矛盾，浙江探索了“以土地换保障”的征地补偿方案，将征地补偿总额中的一部分为失地农民购买城市社保，从而解决了被征地农民长久稳定收入的问题。这次的草案将这些地方经验上升到国家法律层面，更有利于这些优秀经验在全国的推广和实施。

四、仍可商榷之处

（一）城市土地属于“国有”还是“公有”

如前所述，如果城市土地仍然属于国有，那么在草案实施后，土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地直接入市，这些土地是否属于城市？如果属于城市，则与“城市土地属于国有”条款相冲突。

（二）征地六大类范围需要进一步明确

草案明确，包括“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地”、“法律规定可以征收农民集体所有土地的其他情形”在内，在六种情形下可以征收集体土地。然而，何谓“成片开发建设”？何谓“其他情形”？法律并没有说明，留下了一个巨大的模糊空间。

（三）符合土地利用总体规划的集体住宅用地为什么不能进入市场

草案中强调“工业和商业用地”可以不经过征用直接入市，禁止住宅用地入市。

很显然，这并非“公共利益”与否的考虑，而是其他方面的顾虑。其中之一是对农民住房市场发育的担心：在缺乏农村住房保障体系的情况下，无房农民将会陷入贫困的深渊。事实上，这种担心在二十多年前城市福利分房制度终结、城市商品房市场兴起时也大量出现。不过经验表明，城市商品房市场的兴起伴随着城市居民住房条件的迅速改善和城市居民住房财富的快速增长。随着住房保障体系的逐步建设和完善，贫困家庭在现在的住房条件也比二十多年前有所改善。

我们所做的田野调查表明，农村住房交易在一些地区已经比较普遍，采取了各种方式进入市场，并且分享城市土地增值收益。目前的草案将这部分交易置于法律保障之外，既不利于农户获得这部分财产收益，也将大量的风险留在了民间。

（四）强化集体土地财产权，需要补充性别视角

草案的目标之一是强化集体的土地财产权，由集体依据法律对属于集体的财产进行再分配。在目前的实际操作中，集体的土地财产分配往往依赖“村规民约”，而妇女的财产权往往又在“村规民约”中受到了侵害，尤其是外嫁女的土地财产权。

虽然《土地承包法》、《土地管理法》中都强调了要保障妇女权益，但一些地区的法院不受理相应的案件，女性的土地财产权益难以得到保障。原因在于，现行的法律中缺乏足够的性别视角。这次草案并没有增加性别方面的内容，但增加了集体的土地财产权。可以想见，之后的相关法律冲突会更加常见。如何在法律中增加性别视角，是《土地管理法》未来所面临的一个重要挑战。