“零容忍”背景下，跨界“老鼠仓”越来越刑 | 北京市检三分院

在我国证券领域犯罪中，“老鼠仓”案件持续多发，行为人利用信息优势，获取不正当利益，极大损害了证券市场的公平性，对我国资本市场的健康发展产生很大负面影响，社会危害性严重。

近年来，在司法实践中，此类犯罪又呈现出内外跨界勾结的新情况，不同于传统“老鼠仓”，该罪在人员身份、信息传递方式、共同利益形式等各方面呈现出不同特点。下面我们来看一则案例。

案例

甲担任某公募基金管理公司经理，对4只公募基金产品进行独立管理和投资决策，具有获取相关未公开信息的职务便利，知悉相关基金的投资决策、持仓数量及变化等未公开信息。乙担任某私募投资管理公司基金经理、实际控制人，对30只私募基金产品进行实际管理和投资决策。甲乙二人关系密切，有资金往来和利益关联。自2016年12月至2022年9月间，二人频繁交流股票投资信息，甲多次将其利用职务便利获取的基金交易股票的未公开信息泄露给乙，乙多次向甲推荐股票，并继续交流所交易的特定股票，从而泄露甲所管理产品的未公开信息。涉案期间，乙控制的账户组先于、同步于、稍晚于甲控制的账户组进行趋同交易。涉及趋同交易金额60亿余元，累计趋同交易盈利4亿余元。

本案中甲乙二人长期存在大量股票频繁同买且同卖的客观事实。其共同违法行为区别于传统“老鼠仓”案件中逐只或较少数量的未公开信息传递后再趋同交易的行为，而是一种私募基金经理与公募基金经理共同利用公募基金公司的信息资源实现私募产品获利、报酬提升、知名度增加的新型违法方式。从信息传递方式上看，信息是双方交流形成的，并非一方对另一方的单向传递；从违法所得的归属上看，交易也并非通过个人账户完成，而是通过另一方控制的基金账户实现。这种跨界“老鼠仓”是否应当定罪呢？

1.同行交流离“老鼠仓”有多远？

根据“两高”2019年《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，未公开信息包括以下三类信息：一是证券、期货的投资决策、交易执行信息；二是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；三是其他可能影响证券、期货交易活动的信息。这三类虽然不属于法定的内幕信息，但都具有未公开性和价格敏感性的特点。实践中，对于 “双向交流”型“未公开信息”的认定标准，基本确立了以下四个方面：

（1）双方都具有证券投资的专业知识；（2）交流内容涉及个股具体信息；（3）双方交流频次高、时间跨度长；（4）双方存在实时交流、交易的违规行为。

具体到本案，甲不仅和乙交流哪只股票值得投资，还将自己的投资计划（包括是否购买乙推荐的股票）、股票交易信息（包括股票名称、交易时点、交易价格、交易数量）等内容透露给乙。这就超出了一般性同行之间专业交流探讨的界限，而涉及实质性投资交易信息的泄露。

2.没有身份也能成“护身符”？

利用未公开信息交易罪是真正的身份犯，即只有具有特定身份的人员（金融机构的从业人员或者监管部门、行业协会的工作人员），才能单独成为该罪的犯罪主体。根据刑法第180条第4款的规定，本罪行为类型有两种：一是交易型，即有身份者利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，从事相关交易活动；二是建议型，即有身份者明示、暗示他人从事相关交易活动。此处对于“他人”，应当进行实质性研判。如果他人是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与他人系不可分割的利益共同体，系“共同从事未公开信息交易”，则可以认定为共同犯罪。因此，无身份者也可以与金融机构从业人员成立共犯关系。一般而言，利益共同体除上述特殊亲属外，还有一种是基于客观状态形成的互利互惠的利益共同体，如情妇（夫）之间共同利益关系、商业伙伴之间的利益输送关系。

在司法实践中，外部人员有时并非处于被动地位，而经常是积极主动向金融机构从业人员打探股票投资信息、提供投资建议甚至是积极促成有身份者基于双方共同研讨的结论作出投资决策。外部人员是犯意的发起者、行为的实施者甚至是主要获利者，其在共同犯罪中的地位和作用并非帮助、从属地位，而是与有身份者同属于实质上的共同正犯。双方主观上存在共同利用未公开信息的犯罪故意，客观上共同分担了利用未公开信息交易罪的实行行为，均应当定罪处罚。

具体到本案中，乙作为外部人员主动向公募基金从业人员甲打探股票投资信息，甚至是主动向甲荐股、积极促成金融机构从业人员形成投资决策。甲乙二人系情人关系，双方之间的股票交流持续了长达五年之余，乙利用甲传递的未公开信息实现了所管理的私募产品获利、报酬提升、知名度增加的巨大利益；甲实现了所管理的基金业绩提升以及乙输送来的物质收益，如乙为甲垫付购房款、支付各项生活费用等，二人基于客观状态形成了利益共同体，系共同从事利用未公开信息交易。

3.没有为个人牟取私利也犯罪？

传统“老鼠仓”通常是行为人在用客户资金买入证券、期货等金融产品前，以自己的名义或假借他人名义，或者告知亲朋好友等关系户，先行低价买入股票等金融产品，再用客户的资金将股价拉升至高位后，自己率先卖出以获得巨额非法利益。不同于传统“老鼠仓”，司法实践中出现的新型跨界“老鼠仓”案件中，行为人分别是公募基金和私募基金的管理人，趋同交易通过私募基金管理人控制的基金账户完成，获取的利益也直接归属于所控制的私募基金账户，这种情形也构成犯罪吗？

利用未公开信息交易罪的成立，并不要求所有交易都必须通过个人账户完成，更不要求必须个人直接获取利益。这种跨界双向交流并进行趋同交易，本质上依然是少数人利用未公开信息获取不正当的信息优势，交易的收益可能不仅体现在管理费上，也有双方之间的收益共享、利益输送，甚至是个人资金购买基金份额进而嵌套获利的可能，严重损害证券市场的公平性，当然应当予以惩治。

检察官提醒

基金、银行、保险、券商等金融机构从业人员，在履行职责过程中掌握、知悉大量投资决策、交易动向、资金变化等未公开信息，应当严格依照商业银行法、证券法、保险法、证券投资基金法等法律法规的规定，履行保密、忠实义务，无论主动被动均不得向第三人透露因职务便利获取的相关未公开信息，更不得直接或变相利用未公开信息谋取利益。触碰、逾越界限，属于违法犯罪行为，将会受到法律的严惩。（第165期）

出品：北京市检三分院

供稿：第七检察部 李梦乐

责编：张适麒