保健品制售乱象后的医药中间体界定难题：致非法添加成潜规则

权健事件引出了保健品市场乱象的一个侧面，即夸大、虚假宣传以及实践中的疑似“传销”丛生；而保健品市场乱象的另一个侧面则长期暗藏水下：生产环节的非法添加和制售假问题。

2018年，警方破获了一起黑作坊冒用保健品批准文号，非法添加苯乙双胍制成降糖保健品“仁合胰宝”的大案，涉案价值达12亿元。

公安部治安局一名负责人在接受央视采访时表示，此案第一次从源头上把非法制售有毒有害食品的上游化工产品供应厂家给“打掉了”，也揭开了行业潜规则：一些化工企业以所谓的化工产品、医药中间体等为掩护，向下游制售有毒有害食品的黑作坊、黑工厂提供原料。

近日，专攻医药领域的上海海上律师事务所刘晔律师告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn），医药中间体的定义模糊，“实际上成了灰色地带，极少数企业以医药中间体之名，行原料药之实。”

有基层食药监管人员在《中国医药报》上发文称，由于我国食品药品监管法律法规对药用化工原料的管理规定仍有待健全，刑事司法对药用化工原料制售者的惩处力度又略显单薄，导致保健食品非法添加药用化工原料成为行业一小部分人的“潜规则”。

上述文章建议，将当前化工企业生产的药用化工原料全部纳入原料药范围，为食品药品监管部门监管、惩处相关药用化工原料制售者提供法律依据。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）近日梳理发现，少数出口导向的医药中间体和原料药生产厂家违规内销，已成为保健食品非法添加的泛滥原因之一。

消费者举报牵扯出假保健品大案

2018年5月，央视、央广等多家媒体报道了上述特大网络销售有毒有害食品案。

消费者李先生身患糖尿病，在朋友介绍下，购买了宣称“无毒副作用”的降糖保健品“仁合胰宝”，每盒100余元。但是李先生吃了一段时间后，却发现身体明显不适，心里发慌，与低血糖症状相似。

李先生随后向河北承德市食药监部门投诉。经过检验，该产品中添加了化学药品苯乙双胍。

尽管苯乙双胍曾被用于降血糖的临床使用，但据原国家食药监总局颁布《关于停止生产销售使用苯乙双胍的公告》（2016年第180号），认为苯乙双胍可导致乳酸酸中毒，发生率较高，临床价值有限，在我国使用风险大于效益，决定停止生产、销售和使用，撤销药品批准证明文件。

至此，承德食药监将线索移交给了承德警方，从而顺藤摸瓜找到了多层经销商，挖出了造假生产的“黑作坊”。

令人惊讶的是，所谓的“无毒副作用”的降糖保健品，实际上是掺杂了化学药物苯乙双胍的稻糠粉，再冒用“仁合胰宝”等保健品文号进行包装售卖。从造假生产到批发、零售，每一个环节都存在暴利。

据“黑作坊”的造假者透露，其所添加使用的原料苯乙双胍是从山东曲阜迈德森精细化工有限公司购买的，随后警方抓捕了该化工企业的法人代表颜军等4名犯罪嫌疑人。

至此，这起案件共抓获75名犯罪嫌疑人、涉嫌非法经营犯罪的化工厂1个，捣毁黑窝点黑工厂22个、制假流水线4条、生产设备27台，查获有毒有害食品15万盒、化学原料1.3万公斤，涉案价值达12亿元。

据河北省政府官网的信息，此案被国家（食药监）总局评为“2017年全国食品药品稽查执法优秀案例”，承德市稽查局被国家总局授予“全国食品药品稽查办案突出集体”。

澎湃新闻检索发现，类似的“黑作坊”添加具有降血糖作用原料制售假保健品的案件多有发生，但本案的特殊之处在于，将上游“原料”生产商一并查获。

公安部治安局一名负责人在接受央视采访时表示，此案侦破意义在于，第一次从源头上把非法制售有毒有害食品的上游化工产品供应厂家给“打掉了”，也揭开了行业潜规则：一些化工企业以所谓的化工产品、医药中间体等为掩护，向下游制售有毒有害食品的黑作坊、黑工厂提供原料。

2018年12月28日，承德市双桥区人民法院一审判处曲阜迈德森精细化工有限公司犯生产、销售假药罪，判罚300万人民币。而包括法定代表人颜军在内的4名被告人，被判处有期徒刑3至10年不等，并被处以罚金。

澎湃新闻注意到，一审判决中，河北省食药监局出具的认定意见书成为法院认定迈德森公司生产、销售假药的有力证据。

据判决书，警方查获的迈德森公司产品样本经河北省药品检验研究院检出盐酸苯乙双胍、盐酸二甲双胍成分。河北省食药监局出具的认定意见书认为，该产品含有化学药品成分，而迈德森公司未经药品监督管理部门批准，未取得药品批准文号，遂按假药论处。

承德市食药稽查局出具的情况说明称，盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍是《中国药典》2015版收录的药品，且迈德森公司在网站上对上述两种药品进行过药品作用的宣传，所以盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍属于原料药，应按照《药品管理法》规定按照药品管理，生产企业必须取得《药品生产许可证》，药品批准文号后才能进行生产、销售。

医药中间体与原料药“重合”之争

值得注意的是，判决书中载明，颜军等犯罪嫌疑人多次提及迈德森公司生产的是医药中间体（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍），并非是按照药品GMP管理认证的原料药，因此并不需要取得药品生产许可证。

《药品管理法》规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

在我国，原料药实行注册管理制度，即生产、销售原料药的企业，需要取得药品生产许可证，并且通过《药品生产质量管理规范》（GMP）认证。

据中青报，原料药指的是药物当中的有效成分，这些成分只有经过一定的制备，才能成为临床应用中的药品，按类别大致可分为维生素类、抗生素类、激素类和特殊原料药四大类。

工商资料显示，成立于2005年的曲阜迈德森精细化工有限公司，属于化学原料和化学制品制造业，经营范围包括精细化工产品、医药中间体、植物提取物（以上项目均不含危险化学品）及货物进出口。

承德市食药稽查局认为，医药中间体指的是药品在合成过程中需要用到的化工原料或者化工品，与原料药不存在重合关系。药品生产企业取得出口资质并签订出口买卖合同，可以在不取得药品生产许可证的情况下生产、销售药品，但不能在国内销售，只能按照合同规定全部出口。

然而，澎湃新闻获取的一份由中国政法大学法律应用研究中心出具的专家论证法律意见书，认为迈德森公司及颜军不构成生产、销售假药罪。

意见书中，专家们认同医药中间体的定义，即指药品在合成过程需要用到的化工原料或化工品。专家们强调，在普通化工厂生产的医药中间体达到一定级别，可被用于药品合成，因而可能存在与原料药的界限如何界定的问题。

意见书称：迄今为止，我国尚无任何法律法规或技术规范明确界定医药中间体化合到什么程度就可以被认定为原料药，也没有明确的规定说某种成分含量达到什么程度就是原料药，药品监督部门亦无具体规范对此予以划分。

意见书上签字确认参与此案论证研究的专家包括：中国政法大学终身教授应松年、清华大学法学院教授张明楷、北京大学法学院教授梁根林、中国政法大学证据科学研究院教授刘金友和中国政法大学刑事司法学院教授王平。

专家们认为，生产、销售假药罪是明知是假药而故意生产、销售的行为，其犯罪对象必须是药品，而迈德森公司生产的盐酸苯乙双胍等产品的定性，需要根据企业生产、销售用途来予以界定。

意见书阐述，药典所收载的品种具有药品属性，但并非其唯一属性，如乙醇、木糖醇、甘油等都在《药典》中，但究竟是属于食品、化工品、药品需要根据企业生产、销售的用途来定。

如果生产后直接用于医药用途，可界定为原料药；如果作为化工品进行交易，由药厂进行后期的提纯加工处理，最后用于医药用途，那就是工业产品。

一审判决书载明，购买产品用于非法制售有毒有害食品的买家、迈德森公司销售人员等均称产品为“医药中间体”、“化工原料”、“药用成分”，且表示迈德森产品的主要用途是为了贸易出口。

意见书还提及，即使企业在网上宣传产品具有降糖作用，也不能作为认定迈德森公司在生产销售药品的依据。类似于，如果有人销售时宣称白菜、芹菜有降压功能，并不能因此就认定销售白菜、芹菜就是销售药品。

但一审法院并未采纳专家意见，颜军家属称已提出上诉。

药用化工原料领域管理盲区带来的潜规则

澎湃新闻咨询多名律师，意见也并不统一。

上海大邦律师事务所律师斯伟江认为，在迈德森一案中，被告作为生产、销售原料的对象，在法律规定比较模糊的情况下，实际上不具有违法性认知。

上海海上律师事务所刘晔律师则认为，医药中间体的定义模糊，从药学本源来看，如果生产、销售的产品是被利用了其降血糖的功效，那么就应当被认为是药品，“医药中间体实际上成了灰色地带，企业以医药中间体之名，行原料药之实。”

澎湃新闻梳理也发现，一些出口导向的医药中间体和原料药生产厂家违规内销，已成为保健食品非法添加的泛滥原因之一。

中国裁判文书网公布的另一起类似的生产、销售有毒有害食品案二审判决书（落款时间为2016年）显示，被告人从多家生产医药中间体、原料药的上游企业购买双驾双胍、格列美脲等添加原料，制售假冒保健品。

2015年9月，央视《焦点访谈》栏目对此进行专题报道，记者暗访了其中一家上游企业——天津太平洋化学制药有限公司，该公司销售经理称，如果是国内企业需要进行资格审核，但出口国外的那一部分则不需要，买家要求不开票的情况就认为是走出口。

相关办案人员指出，类似层出不穷的案件，暴露了原料药销售环节存在的漏洞，以及执法部门缺乏打击相应制假售假行为的应对监管措施。在上述案件中，销售原料药、医药中间体的厂家并未被另案处理。

江苏省扬州市食品药品监督管理局稽查处华静娴2016年发表在《中国医药报》上的一篇《药用化工原料监管亟待加强》文章提及，其所在的监管部门近年来破获了保健食品非法添加西地那非类系列案件。非法添加的枸橼酸西地那非中间体属于药用化工原料，由于我国食品药品监管法律法规对药用化工原料的管理缺乏规定，刑事司法对药用化工原料制售者的惩处力度又略显单薄，导致保健食品非法添加药用化工原料成为行业“潜规则”。

枸橼酸西地那非用于治疗勃起功能障碍，与降血糖功能的药用原料一样，是制售假保健品行业较为热门的添加原料品种。

上述文章建议进一步完善《药品管理法》第一百条中关于药品的定义，将当前化工企业生产的药用化工原料全部纳入原料药范围，为食品药品监管部门监管、惩处相关药用化工原料制售者提供法律依据。

同时，还建议实行药用化工原料目录管理，依用途明确监管部门；实行生产企业备案制度，将药用化工原料生产企业纳入监管范围。

复旦大学药学院药事管理教研室此前发表的一篇针对国内外原料药监管差异的分析文章也提出，国际上遵循的ICH(国际人用药品注册技术协调会)相关规定，明确了原料药或药物活性成分（API）起始物料应为构成原料药的主要结构单元，并且给出了原料药生产的GMP管理切入点。

而我国在化学药品注册中并未对工艺的起始点作出规定，各种中间体都能在市场上买到，企业往往选择短工艺路线进行申报。个别不法原料药生产企业外购化工原料进行精制，改头换面后变成了合法的原料药，客观上为化工原料提供了 “药用市场”。

简言之，国际上虽然并未要求对原料药进行注册管理，但是制药企业上游的任何原料供应商，均被纳入了API的监管范围；而在我国，如果在注册原料药时，选用了化学反应末端的成品作为原料药，实际上反应前段的诸多中间产品，即使同样具有药物活性成分，也都无法被纳入原料药监管，而是仅作为化工产品管理。

近日，一位相关研究者向澎湃新闻表示，过去我国为了鼓励化工企业出口业务，在实际监管过程中不乏宽松的情况，国内拥有大量生产API或医药中间体的化工企业。近年来，随着环保压力的增大，小型化工企业不断关闭，原料药监管逐步与ICH管理进行接轨，未来或有所改善。