“对敲型”买卖外汇成立非法经营罪的原理与辩护要点

随着我国对外经贸联系的增强，跨境支付和跨境贸易的范围不断扩大，国内居民和企业对外汇的需求量也不断在增加。在此背景下，非法倒卖外汇和变相买卖外汇时有发生。司法实践中，国内主体之间非法买卖外汇的行为经常被认定为成立非法经营罪，本文聚焦于以“对敲”形式买卖外汇成立非法经营罪的实践案例，拟就该特殊类型非法经营罪归纳出相应的认定思路与辩护要点。

一、“外汇对敲”的含义、模式与特点

（一）含义

“对敲”，原是证券领域的术语，是一种与他人合谋，按照预先设定的交易时间、价格和方法，进行证券或期货买卖，以此影响市场价格和交易量，从而操纵市场的非法手段。在证券市场中，“对敲”这种操作的核心目的在于“操纵市场”，即有实力的庄家（主力）可能在某个价位大量卖出股票，导致股价下跌，然后在下跌过程中再以小单的形式买回这些股票，以此来达到吸筹或洗盘的目的。这种手法不仅可以帮助主力控制市场情绪，还可以通过引发跟风盘和恐慌盘来完成其操盘目标。‌

但是在外汇市场上，“外汇对敲”则指的是一种变相的非法买卖外汇行为，行为人在境内收取客户以国内账户支付的人民币，再将等额的外汇存入客户指定的境外银行账户，资金在境内与境外分别实现单向循环。尽管双方形式上进行的不是人民币和外汇的直接买卖，但实质上双方已经通过上述两层单向循环完成了非法买卖外汇，资金完成跨境流动。

（二）“外汇对敲”买卖外汇的交易模式

2019年1月31日，最高人民法院 最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），发布当日最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题回答了记者提问。负责人提到：变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为，也是本文所称的“外汇对敲”行为，看似资金只在国内与国外进行相互独立的单循环，但实际上不法分子与境外人员、机构相互勾结，使得同等金额的外币与人民币在两方之间实现相互“平账”，进而达到跨境汇款和资金转移的目的。

除了上述传统的外币与人民币分别在各自循环中的简单交换模式，司法实践中已经出现利用“虚拟币交易”掩盖买卖外汇的案例。2023年12月27日最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布一批惩治涉外汇违法犯罪典型案例。其中“赵某等人非法经营案”中，行为人利用加密货币USDT作为对敲买卖外币的媒介，赵某等人在迪拜收集大量的迪拉姆（迪拜使用的法定货币），并且将收来的迪拉姆在迪拜当地换为泰达币USDT（一种与真实美元挂钩的虚拟货币），随后赵某等人以泰达币USDT为媒介，再通过国内渠道非法出售，重新获得人民币。这样一来，其不仅实现了资金的循环融通，还通过汇率差赚取了丰厚的利润。

与传统的直接交易方式不同，“对敲”买卖外汇的行为要么不存在人民币和外币的直接兑换，要么以某些不可被金融机构量化并检测的媒介进行交易，这使得监管机构很难从资金流转的角度确定资金来源。而且由于涉及境内境外多个主体和账户，监管机构在追踪和确认境内外经营者之间以及账户之间的联系时面临巨大挑战。这种对敲行为隐蔽性高，很难被及时发现和制止，增加了监管部门的工作难度。

二、“对敲型”买卖外汇成立非法经营罪的认定思路

（一）行为人以营利为目的

“非法买卖外汇”在刑法责任追究上应限定于涉及“既买又卖”和“卖”的行为，而个人仅为自用目的购买外汇的行为不应受到刑事责任的追究。尽管在《刑法》第二百二十五条非法经营罪的罪状中没有明确提出“营利目的”，根据经营行为本质，“以营利为目的”是经营行为的内在要求，是构成该行为的一个必要部分。基于此，单纯为了节省成本或简化审批流程，而不以营利为目的的兑换行为，不应当被认定为非法经营罪。

实践中涉及“对敲型”非法买卖外汇的行为人主要有地下钱庄、购汇人和境内外资金方。如果境内外资金方通过兑换外汇来开展经营活动并获取差价，那么他们本质上是外汇掮客，具有营利目的。

（二）具有经营行为

非法买卖外汇中的经营行为的本质是，以营利为目的，在买入卖出外汇中赚取差价的行为。但是由于“对敲型”买卖外汇过程中不存在人民币与外币的直接交换，所以实践中“对敲”买卖外汇的过程中，地下钱庄或者境外的大资金方往往会收取一定比例的手续费，由此可以体现出一定的营利性。

（三）经营方与换币方各自的人民币与外币单项循环中体现相互平账

按照法定的证明标准，侦查机关必须证明经营方与换币方各自的“平账”过程具有一定的关联性。“外汇对敲”相较于传统非法外汇交易，其核心特点在于人民币与外币间缺乏直接的货币兑换过程。因此，在识别和定性这类交易时，确立人民币与外币之间潜在的、间接的关联关系显得尤为关键和重要。鉴于人民币与外币交换未在同一场所内进行，导致在构建证据链时，特别是在确认“境内外经营者”的关联以及“指令下达”的具体情形时，面临诸多挑战，难以形成完整的闭环。

1、在明确境内外经营者间关系方面

境内外经营者可能由同一实体操控，境内经营者通过境外账户进行资金转移。由于涉及不同国家或地区，使得调查取证工作变得异常复杂。在缺乏充分证据证明经营者之间存在实质上的同一性时，确定资金流向之间的联系变得极为困难。

2、在确认境内外资金流动是否受指令驱动方面：

单纯的资金入账记录不足以证明人民币与外币之间的交易行为。为了确立这种联系，必须有确凿的证据表明资金的流动是遵循经营者的明确指示。实践中通常需要依赖于各方陈述来相互印证。

另外，从2023年底最高人民检察院与国家外汇管理局发布相关典型案例上看，司法机关认为“对敲”型买卖外汇犯罪事实的证明标准可以略微降低，只要证明相应的聊天记录、沟通记录中的外币兑换时间与国内账户交易明细在数额、时间上可以互相印证，无需提出能够证明外币账户与国内账户协同一致的直接证据即可认定有罪。

三、“对敲型”买卖外汇成立非法经营罪的辩护要点

（一）经营行为之辩

非法经营行为其主观故意上必然对应“以营利为目的”。行为人如果没有“营利的目的”，不能构成非法经营罪。如果行为人购汇的行为是想要通过转手的方式赚取差价，可能构成刑法意义上的非法经营行为。行为人偶然性的换汇或者购买外汇的行为，或者行为的规模、次数等情况证明行为人并没有“营利”目的，辩护人应做无罪辩护。在上述谢某非法经营案中，法院否定谢某部分售汇行为构成非法经营罪，明确指出，以“营利为目的”购买或出售外汇的行为才可能构成现行法律规定的非法买卖外汇的行为。

对于辩护律师而言，要分析论证行为人的涉案行为是否属于“经营行为”，进而选择辩护方案。只有非法买卖外汇、变相买卖外汇的行为符合“经营行为”，具有营利目的才可能构成非法经营罪。

（二）行为危害之辩

《解释》第8条：“符合本解释第3条规定标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或免于刑事处罚”的规定，对于“情节轻微”的，可以从行为危害角度出来具体论述行为人的行为并未严重扰乱国家金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序进而做无罪之辩护。譬如鄂冶检刑不诉[2019]7号不起诉决定书载明，因詹某某犯罪情节轻微、具有自首情节，公诉机关对詹某某作不起诉决定。

因此，辩护律师应注重分析行为人的行为危害大小，通过具体行为的次数，交易金额、营利情况等角度综合说明行为的危害程度，证明相关行为属于“情节轻微”从而给行为人“出罪”。

（三）证据不足之辩

在判断相关行为是否是非法买卖外汇时，不仅要根据实体法的规定，还要依据刑事诉讼法所规定的证明规则与证明标准进行。以“对敲”型非法买卖外汇行为为例，其中涉及境内和境外的两种资金支付方式流动，加之人民币和外汇之间的买卖在境内外银行账户上分别进行，在表面上没有交易，但是实际买卖外汇交易已经完成。因此，“对敲”型非法买卖外汇行为呈现出证据链条长、行为人联系网络化、境外取证困难等特点。辩护律师可以从上述角度切入，重点审查办案机关的证据能否证明境内的款项与境外的款项具有关联并特别注重在案卷中直接证实人民币和外汇之间发生关联的银行账单等客观性证据的呈现情况，有理有据地进行辩护。如（2020）桂07刑终163号刑事判决书载明：“本案中，经康录台与交易对手相互指认、证实的用于非法买卖外汇的款项仅有26,299,910元，其余款项仅有康录台的供述和指认，没有其他证据证实系用于非法买卖外汇，抗诉机关将康录台供述和辨认的151,963,481.5元全部认定为非法经营数额，不符合证据规则，且不能排除没有查清的款项系康录台用于其他合法用途的合理怀疑。故原判认定康录台非法经营数额为26,299,910元的事实正确，抗诉机关提出原判认定事实错误的抗诉意见不成立，本院不予支持”。

（四）犯罪数额之辩

根据《解释》的规定，需达到“情节严重”的才能认定构成非法经营罪，具体是按照非法经营数额、违法所得来认定。司法实践中，案涉行为的非法经营或者违法所得数额，大多以审计报告或司法会计鉴定报告作为认定意见。但是，上述鉴定意见亦可能存在数额重复计算、犯罪嫌疑人并非该时间段参与、构成犯罪但超过追诉期限等问题。

（五）其他情节之辩

如共同犯罪的情况下，行为人只是起辅助或次要作用，并非组织、指挥、管理人员或骨干成员的，属于从犯；辩护人可以梳理对于案发过程，到案经过，以及指认主犯的具体情形，提出认定自首、立功、坦白等从宽情节；还可以结合退赃退赔等情况开展辩护工作。