樊祜玺 | 运用场景化标准认定电诈犯罪中“不特定多数人”

根据2022年颁布的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第2条对电信网络诈骗的定义可知，电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的犯罪行为。依据2018年最高人民检察院印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（下称《指引》）以及2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）可知，电信网络诈骗作为普通诈骗的特殊形态，除了符合诈骗罪的构成要件外，还需兼备犯罪手段的技术性、犯罪对象的不特定性、欺骗行为的远程和非接触性。其中，犯罪对象的不特定性，即犯罪对象为不特定多数人，因电信网络诈骗犯罪手段多样、行为隐蔽等成为司法认定的难点。鉴于电信网络诈骗犯罪较之普通诈骗犯罪，入罪门槛更低，量刑更为严厉，因此有必要准确认定“不特定多数人”这一特征，以区分电信网络诈骗与传统诈骗，更好地实现对电信网络诈骗犯罪的精准打击和罚当其罪。

在电信网络诈骗犯罪中，虽然《指引》和《意见》表明犯罪对象为“不特定多数人”是犯罪成立不可缺少的客观要件，但并没有明确的司法规范对“不特定多数人”的认定进行阐明。在司法实践中，行为人以群发短信、拨打电话的方式向不特定的人进行的诈骗活动，符合“不特定多数人”这一要件，此类行为以电信网络诈骗犯罪论处在司法实践中已达成共识。但是，随着电信网络诈骗手段的不断升级，在相对封闭的社交工具上通过向好友群发消息或发布动态的方式传播诈骗信息以及向不特定单位发送诈骗信息的，这类诈骗信息面向的对象是否符合电信网络诈骗犯罪中“不特定多数人”的认定要求，在司法实践中存在分歧。“不特定多数人”要素的认定是涉及电信网络诈骗犯罪成立与否的基础性问题，有必要从事实和规范两个方面去探索“不特定多数人”的实质认定标准。

“不特定多数人”认定的主要学说

目前，对于电信网络诈骗犯罪中“不特定多数人”，我国刑法理论界普遍认为，是指不特定的多数个人，并不包括单位。单位是个人的集合体，诈骗信息的接收者仍然是个人，单位是因个人受骗而遭受财产损失，因此将单位类法人主体排除在“不特定多数人”之外具有合理性，“不特定多数人”应仅指自然人。对于“不特定多数人”的认定，以往学界主要从“不特定性”和“多数人”两个方面进行要素式审查。依据这一判断路径，在司法实践中对特定区域人群实施电信网络诈骗的行为，难以认定是否属于“不特定多数人”，此类诈骗行为或多或少都具有对象社会开放性、方式公开传播性特征，如果简单地将诈骗行为对象认定为特定的人群而否定其“不特定性”有失灵活性。当下学界关于“不特定多数人”要素的认定问题可归纳为主观目的说、客观行为说以及主客观结合说等三种学说。

主观目的说认为，如果行为人主观上认为自己是以不特定多数人作为诈骗对象，那么就符合“不特定多数人”要素的要求。电信网络诈骗行为是否指向不特定的多数人，就其本质来讲属于行为人的主观意识范畴，较之客观方面而言，具有较大的抽象性和内隐性，虽然难以被直接感知和把握，但是仍然会通过行为人外向化、客观化的外在行为来体现和反映。从本质上来讲，电信网络诈骗犯罪归属于诈骗罪的范畴，在法定构成上行为人的主观意识仅应限定于对诈骗行为的故意上，至于针对的犯罪对象是不特定多数的意识，则不属于行为人应该认知的法定范畴，是对单一罪过样态的误解。司法实践也表明，无论是已然确定还是难以认定“不特定多数人”的电信网络诈骗犯罪案件，行为人都很难具体认知到自己行为对象的性质。因此，主观目的说缺乏与犯罪实践的契合性，难以从实质上科学认定“不特定多数人”。

客观行为说认为，“不特定多数人”要素的认定是由行为人散布虚假信息行为所指向的对象决定的，即“不特定多数人”要素的认定范围是将不特定少数人、特定多数人以及特定少数人排除之后的范围。其中，“多数人”一般指三人以上。客观行为说限缩了“不特定多数人的范围”，缩小了电信网络诈骗犯罪的打击圈，在针对特定小区人员实行网络诈骗活动中，客观行为说认为小区是特定人群的集合体，诈骗行为人不具有随机选择诈骗目标的能力，所以认定特定小区等之类的特定人群的集合体并不属于“不特定多数人”的范畴。可见，客观行为说割裂了行为与侵害结果之间的动态变化可能性，将“不特定多数人”限制在一个静态的形式认定中，不符合电信网络诈骗犯罪理论与司法实践的需要。

主客观结合说认为，将主观目的说的意志外在化表现与客观行为说的诈骗信息传播行为指向对象结合起来共同认定“不特定多数人”这一要素具有合理性。显然，该学说能够将犯罪的主客观方面较好地连贯起来，实现主客观形式上的统一，但其本质上仍是对犯罪过程简单表象的反映，无法体现电信网络诈骗的本质特征。另外，该学说在行为说的基础上进一步限缩了“不特定多数人”的范围，也不利于电信网络诈骗犯罪防控工作的开展。

“不特定多数人”的场景化认定标准

“不特定多数人”的场景化认定，是指在客观行为说的基础上，综合考虑犯罪侵害后果之不特定范围的现实可能性以及被害者的实际表现，从规范层面实质认定“不特定多数人”这一要素。其中，在场景化标准之下“不特定多数人”中的“不特定”应有两个方面的含义：一是客观上犯罪对象的不特定，二是犯罪结果具有指向不特定犯罪对象的现实可能性。在认定“不特定多数人”时，只要条件符合其中一个“不特定”，就可认为符合“不特定多数人”这一特征。客观上的犯罪对象不特定在实践中认定容易，运用客观行为说便可以准确认定。犯罪结果具有指向不特定犯罪对象的现实可能性，是针对特定多数人而言，例如，行为人群发诈骗信息给自己的社交软件好友或发向多数人的群组，基于社交平台的即时性、传播便捷性，以及好友间的社会性均可以认为具有指向不特定犯罪对象的现实可能性，应认定符合“不特定多数人”这一特征。但犯罪结果具有指向不特定犯罪对象的现实可能性标准不适用特定少数人和不特定少数人，如行为人向两三好友发送诈骗信息，经两三好友传播造成不特定多数人的接收，在行为人没有利用好友的故意下，不能简单地认定该行为符合“不特定多数人”这一特征，只能以普通诈骗罪论处。

总之，随着社会的网络化发展，电信网络诈骗犯罪的手段日益多样化，对准确认定电信网络诈骗犯罪带来较大难度，尤其在认定“不特定多数人”这一特征时，应把握电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪行为过程的区别。在诈骗行为过程中，前者是“不特定多数人”，而后者则是“特定对象”。同样在场景化认定标准下，不能简单将行为人的意指对象范围、简单客观行为指向对象范围甚至按照最终实际被骗人数作为电信网络诈骗“不特定多数人”的认定标准，只有认真研判案件诈骗行为经过，才能更好把握“不特定多数人”的认定。笔者针对“不特定多数人”这一特征，在现有学说的基础上提出了场景化认定标准，使“不特定多数人”的认定更贴合打击电信网络诈骗犯罪的实际需要。（作者：樊祜玺，作者单位：苏州大学刑事法研究中心、苏州大学王健法学院。原文载于检察日报2024年7月2日第03版。）