经营者集中行政处罚裁量权基准征求意见，三种情况直接处罚年销售额10%

违法实施经营者集中案件行政处罚裁量的依据、步骤、阶次、考量情节等被明确。

为进一步规范新《反垄断法》实施后违法实施经营者集中行为的处罚，8月16日，市场监管总局起草的《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（简称《基准》）向社会公开征求意见，《基准》共计19条。

什么是经营者集中？为何要起草《基准》？

据了解，《反垄断法》第25条规定，经营者集中是指下列三种情形：一是经营者合并；二是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

事实上，《反垄断法》对经营者实施集中的也有相应的处罚规定，集中在第56、57、58、59和63条，比如，第57条，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。第59条则提出，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。

综合来看，《反垄断法》大幅提高了违法实施经营者集中的罚款数额，极大增强了法律威慑力，对违法实施经营者集中案件的调查和处罚提出了更高要求。而此次发布的《基准》则是有助于细化和明确处罚裁量的依据、标准等，明确从轻情形和罚款金额调整因素。

根据《基准》第二条，违法实施经营者集中包括五种适用情形：（一）达到申报标准但未依法事先申报实施经营者集中的；（二）经营者集中未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且经营者未按市场监督管理总局要求申报实施经营者集中的；（三）申报后未经批准实施经营者集中的；（四）违反附加限制性条件审查决定的；（五）违反禁止经营者集中审查决定的。

《基准》一是分类确定裁量步骤。根据是否具有或可能具有排除、限制竞争效果，分别制定处罚步骤。对不具有排除、限制竞争效果的，依据从轻、从重情形确定初步罚款，根据有关因素调整确定最终罚款数额。对具有或可能具有排除、限制竞争效果的，采取必要措施恢复到集中前状态，并处上一年度销售额百分之十以下的罚款。

《基准》第十三条还明确了直接处罚上一年度销售额百分之十的情形：一是市场监管总局认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果并告知经营者，经营者仍未经批准实施经营者集中的；二是经营者违反禁止经营者集中审查决定实施经营者集中的；三是其他恶意违法实施经营者集中，且产生排除、限制竞争效果的。

二是根据情节分阶次确定初步罚款数额。根据违法实施经营者集中情节，分阶次确定初步罚款数额。对于不具有排除、限制竞争效果的，初步罚款数额为二百五十万元；具有从轻情形的，初步罚款数额为一百万元；具有从重情形的，初步罚款数额为四百万元。对具有或可能具有排除、限制竞争效果的案件，参照不具有排除、限制竞争效果的案件罚款裁量步骤，综合考虑集中实施时间，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的持续时间和范围，消除违法行为后果的情况等因素，确定最终罚款数额。

比如，《基准》在第七条规定的从轻确定初步罚款数额的情形，包括受他人胁迫或者诱骗违法实施经营者集中的；在市场监管总局发现前，主动报告违法事实的等，而第八条从重确定初步罚款数额的情形，包括教唆、胁迫、诱骗其他经营者违法实施经营者集中的；因违法实施经营者集中受到行政处罚，一年内再次发生违法实施集中行为的；阻碍或拒不配合行政执法人员依法执行职务或对行政执法人员打击报复的。

除直接处罚上一年度销售额百分之十的情形，根据第十二条最终罚款数额上下限，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，最高罚款数额不超过五百万元。对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，最高罚款数额不超过上一年度销售额的百分之十，最低罚款数额不低于五百万元。

三是进一步细化罚款的调整因素并确定最终罚款数额。在根据裁量情节分阶次确定初步罚款数额基础上，综合考虑违法行为的事实、性质、程度、当事人主观过错、配合调查程度、合规建设等因素，设置六项下调因素和四项上调因素，调整后确定对经营者的罚款数额。

《基准》也在征求意见稿中发布了相关案例。比如，经营者A、B、C新设合营企业的交易构成未依法申报违法实施经营者集中，且在市场监管总局立案调查后立即停止实施集中。调查发现，A、B营业额达到国务院规定的申报标准，C未达到申报标准，但积极配合调查。根据上述情况，A、B、C具有本基准第七条第（一）项从轻处罚情形，初步罚款数额确定为100万元；同时，C具有第九条第（五）项罚款下调情形，在此基础上下调10%。最终，A、B的罚款数额为100万元，C为90万元。

值得关注的是，在《基准》的第十五条也规定了不予行政处罚的情形：经营者违法实施集中，且不具有排除、限制竞争效果，（一）首次发生违法实施经营者集中行为，且经营者在市场监管总局发现前主动报告，并采取措施恢复到集中前状态的；（二）能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的。

对经营者的违法行为依法不予行政处罚的，《基准》称，市场监管总局会对经营者进行教育。

市场监管总局在《基准》的起草说明中指出，党的二十大报告强调，加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展。党的二十届三中全会要求强化反垄断和反不正当竞争。中央经济工作会议要求提升常态化监管水平。制定《基准》能够亮明规则，强化制度威慑，引导企业增强经营者集中合规意识和能力。