有偿删帖行为不应认定为非法经营罪 | 蓝天彬律师

一段时间以来，网络有偿删帖行为，成了一门生意，甚至是黑生意。有关部门多次打击，风气有所好转。其中，一些有偿删帖行为人，被以非法经营罪定罪量刑。不过，我认为，从罪刑法定原则来看，有偿删帖行为不应认定为非法经营罪。

我的当事人郑俊（化名）在网上有偿删帖，涉嫌非法经营罪，被公安机关刑事拘留。我研究后决定做无罪辩护。

会见当事人，确定无罪辩护思路

黄金三十七天，包括公安机关刑事拘留三十天和检察机关审查逮捕七天的时间。这段时间，律师的辩护很重要，申请取保候审或建议不批准逮捕，是重中之重。当事人家属碰到刑事案件，首先想到的应该是尽快委托合适的律师辩护，宜早不宜迟。

郑俊涉嫌非法经营罪被刑事拘留后，郑俊家人第一时间委托我辩护。我去看守所会见郑俊，了解情况。

郑俊是某网络科技有限公司的网络编辑，主要参与编辑发布公司的文章等。据郑俊说，因为有些恶意中伤公司的帖子，公司领导让郑俊正常去网站申诉举报，申请删除帖子。

据郑俊说，2019年下半年，他发现有些客户有删除帖子的需求，每删除一个帖子愿意支付八十元至几百元不等。2020年，因为新冠肺炎的影响，郑俊所在的公司效益不太好，郑俊就想到业余兼职删帖，赚点小钱。郑俊加入一些QQ群，有些客户包括网络公司、大专学校、淘宝店铺等，就会主动加郑俊的QQ。他们碰到某度、某浪等网站一些诽谤的帖子、造谣的帖子、竞争对手发的帖子，就想到通过郑俊去删帖。郑俊让客户提供营业执照等材料，自己撰写申诉理由，通过网站正常的申诉举报途径，替人申请删帖。郑俊没有和某度、某浪等网络公司人员内外勾结进行删帖，都是通过正常途径申诉。前前后后，郑俊赚了十多万元。

我听完郑俊的陈述后，初步判断不构成犯罪。我宽慰郑俊，会尽力为他做无罪辩护。

申请取保候审，当事人顺利释放

回到律所后，我进一步研究有偿删帖是否构成非法经营罪。

根据《刑法》第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

根据司法解释，构成非法经营罪要符合三个要素，一是违反国家规定，二是通过信息网络有偿提供删除信息服务，三是扰乱市场秩序。那么，有偿删帖是否违反国家规定，是否扰乱市场秩序？

我研究后认为没有违反国家规定，没有扰乱市场秩序，不构成犯罪。我撰写《取保候审申请书》，向公安机关递交，和办案民警沟通。

一、郑俊通过正常申诉举报的途径替人申请删帖，并未违反国家规定。

根据《刑法》和《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）的规定，均要求非法经营罪的第一个构成要件要素是“违反国家规定”。郑俊通过正常申诉举报的途径，替人申请删帖，虽系有偿删帖，但并未违反国家规定。

所谓违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

在有偿删帖被认定为非法经营罪案件中，所谓“违反国家规定”，主要是指违反全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)和国务院《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)的相关规定。但具体考察《决定》和《办法》相关规定，可以发现都与“有偿删帖行为涉嫌非法经营罪”无关。

根据《关于维护互联网安全的决定》第四条规定，为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；(二)非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密。虽然该条款中有惩治“删除他人电子邮件或者其他数据资料”字眼，但这是为了保护公民通信自由和通信秘密，为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，与非法经营罪保护的法益“市场秩序”无关，不能援引至非法经营罪。

根据《互联网信息服务管理办法》第三条规定，“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动”。第四条规定，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。

由此可见，提供互联网信息服务，是要经过许可或备案的，是有市场准入门槛的。但是，有偿删帖是否属于该《办法》规定的“互联网信息服务”，存在争议。根据该《办法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”。也就是说，互联网信息服务有两大构成要件要素：一是通过互联网，二是提供信息。值得注意的是，我们不论是从该《办法》第二条规定，还是从该《办法》整体规定来看，互联网信息服务都指向“向上网用户提供信息或者网页制作”，都是与网站或网页制作有关，而不能随意地作扩大解释。否则，人们在微信公众号、微博或QQ空间上发文，都可以评价为提供互联网信息服务，都需要经过许可或备案，这显然是不符合法理的，是不切合实际的。更何况，有偿删帖行为，多数时候并不是提供信息，而是删除信息。

因此，不论《办法》还是《决定》，都没有对所谓非法经营罪中的“有偿删帖行为”进行规制。也就是说，不能将“有偿删帖行为”，认定为违反《办法》和《决定》,进而认定为“违反国家规定”。

二、郑俊删帖行为并未严重扰乱市场秩序，情节显著轻微，社会危害性不大，不应认为是犯罪。

根据《刑法》规定，非法经营罪主要针对四大类，一是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，二是经营许可证或者批准文件，三是经国家有关主管部门批准的业务，四是兜底条款，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。分析前三类行为，本质上都是国家对特定物品、特定业务设置准入门槛。非法经营罪本质上保护的是政府规制所形成的市场准入秩序。第四类行为也要具有侵害相当法益的程度。

我们回溯非法经营罪的源头，即盐铁专卖。早在春秋时期的齐国，由官府垄断经营山海之产，主要是官府经营盐和铁，寓税于价。这本质上是官府为了增加财政收入而采取的行为。所以考察非法经营罪，要注意到背后是政府为了增加财政收入，而设置市场准入门槛。

再回到有偿删帖行为，是否扰乱市场秩序，是否有侵害“限制经营的物品”、“证件”、“经国家有关主管部门批准业务”相当法益情形？《关于维护互联网安全的决定》第四条规定，有“删除他人电子邮件或者其他数据资料”字眼，认为侵犯公民通信自由和通信秘密，换而言之侵犯言论自由权和知情权。该《决定》把这类行为放在保护人身、财产权利这一部分，而不是放在市场秩序这一部分。也就可以看出，在立法者看来，有偿删帖行为并非属于限制经营的物品或业务，并不能严重扰乱市场秩序，更核心的是侵犯言论自由权和知情权。

郑俊的删帖行为，在民事法律体系中，其实相当于兼职替人正常申诉，向相关网站申请删帖，这并未严重扰乱市场秩序，情节显著轻微，社会危害性不大，不应认为是犯罪。客户本身就想去申诉、举报一些侮辱、造谣的帖子，郑俊只不过帮忙去申诉、举报，从而收取一些辛苦费。何况，如果帖子本身是造谣或侮辱性的，那么进行删除，反而是有利于社会管理的。如果认定全部的“有偿删帖行为”均扰乱市场秩序，那么显然自相矛盾。再者，非法经营罪保护的是政府规制所形成的市场准入秩序，政府准入之后是允许开展业务的。而如果有偿删除他人的真实信息，显然不存在准入问题，本身就不被允许。

三、郑俊并未通过行贿手段删帖，也并未利用黑客技术侵入计算机信息系统，不构成犯罪。

在实践中，有三种删帖模式：第一是通过向国家工作人员或网站工作人员行贿，内外勾结，进而删除帖子。这种行为，一般构成向国家工作人员行贿罪或向非国家工作人员行贿罪。第二是利用黑客技术，侵入计算机信息系统，进行删帖，一般构成非法控制计算机信息系统罪或者破坏计算机信息系统罪等罪名。第三是通过正常申诉、举报途径，向相关网站申请删帖。郑俊就是属于第三种情形，属于民事行为，辩护人认为不构成犯罪。

辩护人认为，刑法具有谦抑性，不能随意扩张。当民事手段能解决问题的时候，就不要随意动用行政手段；当行政手段能解决问题的时候，就不要随意动用刑事手段。我们要坚决防止刑事打击扩大化。

我把上述观点和公安机关沟通后，刑事拘留第三十天，郑俊被取保候审，终于可以回家。一年后，郑俊顺利解除取保候审。

蓝天彬律师：江苏法德东恒律师事务所高级合伙人，江苏省人大常委会法工委规范性文件备案审查咨询专家，江苏省律师协会维护律师执业权利工作委员会委员，南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会秘书长，前法治记者，毕业于厦门大学，专注于刑事辩护，多起案件获得不起诉或撤销案件、终止侦查、改判缓刑等结果。