法治的细节︱冒充药品的保健品算假药吗？

12月25日，自媒体“丁香医生”发表了一篇题为《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》的调查文章，掀起舆论风暴。文章讲述患有骶尾部恶性生殖细胞瘤的4岁内蒙古女童周洋，在服用天津权健保健品后病情恶化直至痛苦去世的故事，直指权健集团涉嫌虚假宣传。

26日下午，天津市武清区市场监管局表示，正在核实文章中反映的情况，有消息将作出回复。同日，国家市场监管总局发布公告，要求保健食品生产经营企业认真开展自查自纠，保健食品经营者进行保健食品营销和宣传时，应当真实、合法，不得作虚假或者误导性宣传；不得明示或暗示保健食品具有疾病预防或治疗功能等。

如果文章报道属实，权健的销售行为就有触犯刑律之嫌。

保健品是保健食品的通俗说法。GB16740-97《保健（功能）食品通用标准》第3.1条将保健食品定义为：“保健（功能）食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。”

刑法从行为和结果两个层面对保健品的虚假宣传进行了规制。

首先是虚假宣传行为可能触犯刑法第二百二十二条规定的虚假广告罪，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

该条款中所说的国家规定也即《广告法》的相关规定。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”

考虑到保健品介于食品与药品之间，极容易引起民众的误解，因此《广告法》第十八条第一款特别对保健品广告不得出现的内容进行了列举，“保健食品广告不得含有下列内容：“（1）表示功效、安全性的断言或者保证；（2）涉及疾病预防、治疗功能；（3）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（4）与药品、其他保健食品进行比较；（5）利用广告代言人作推荐、证明；（6）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”

法律还要求保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。另外，《广告法》还明令广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布保健食品广告。

可见，只要在保健品的广告宣传中出现了疗效、成功率、比较、代言推荐等内容，就违反了《广告法》的禁止性规定。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对虚假广告罪的立案标准其实很低。广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，只要涉嫌下列情形之一的，就应予追诉：“1.违法所得数额在十万元以上的；2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；4、造成人身伤残或者其他严重后果的。”

客观说来，我国法律对保健品虚假广告得规制其实相当完备，关键是法条能否从纸面走向现实。

其次是虚假宣传的结果可能触犯诈骗罪和生产销售假药罪。

如果虚假宣传让人陷入认识错误，误信保健品的疗效，这可以考虑以诈骗罪论处，诈骗数额只要价值3000元至1万元以上的，就构成犯罪，而若达到50万以上，就可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

同时，保健品的销售行为甚至还可能触犯刑法第一百四十一条规定的销售假药罪。很多人因着《我不是药神》的影片认识了这个罪名，如果连有疗效的仿制药都属于法律意义上的假药，那么以保健品冒充药品就更属于假药。《药品管理法》第四十八条也明确规定“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”属于假药。

因此，如果以保健品冒充治癌药品，向患者推销，这种行为就可能构成销售假药罪，如果出现致人死亡或者有其他特别严重情节的，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

在医学史上，一个声名狼藉的例子就是苦杏仁苷（维生素B-17），一种杏仁的提取物。美国食品药品管理局多次在动物身上做过测试，都不能证明这种药品的有效性，因而拒绝发出使用许可，许多癌症医生也认为推广这种药品的就是江湖骗子。但在有关游说集团的强大攻势下，美国不少州仍然许可苦杏仁苷的销售。

一种自由主义的说法认为，即便苦杏仁苷没有疗效，但也没有必要禁止，因为绝症患者往往就像溺水者渴求抓住救命的稻草，给他们一线希望也无不可，哪怕是虚妄的。但这种立场显然冒犯了法律对人们最低的道德要求，利用病人的绝望来牟取暴利，不论在道德或是情感上都触犯了底线，因而也必须受到法律的规制。

那么，也许有人要问：绝症病人求神拜佛，给寺庙捐钱捐物，祈祷奇迹发生，法律也要禁止吗？这分两种情况：如果寺庙不曾主动兜售“疗效”，承诺神通，那么法律没有必要禁止，何况现代社会也并不完全排斥奇迹的存在；但如果寺庙以治病为名，让病患“奉献”钱财，购买神迹，这就属于主动的剥削牟利行为，既使信仰沦为迷信，当然也构成犯罪。

市场经济不代表对利润的追逐可以没有边界，自由最终仍需规则来守护。如前文所说，我国有关药品及保健品的规制已经相当完备，问题只在于：规则如何走向现实，而不只是停留在纸面上？在这个意义上，权健事件或许可以成为一个分水岭。

这里，请允许我再次引用孟德斯鸠在《论法的精神》中的那段话：“中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族。这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们信实的感情，但它却从未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤，一种是买进用的，一种是卖出用的，一种是准确的秤，这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。我想，这种矛盾是可以解释的”。

而这个解释就在于——权力至上的盛世是不可持续的，法治缺失的“礼仪”也是靠不住的。选择性执法必然导致民众对规则的漠视，使法律沦为一纸空文。孟德斯鸠写下这段话的时候正值康乾盛世，西方知识界的中华想象仍然梦幻而正面，但孟氏却敏锐地捕捉到了帝国的尴尬和脆弱。

保健品不是洪水猛兽，但唯有接受法律的规制，这个行业才能走出怪力乱神的乱象。是时候臣服于那把唯一准确的秤了。

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本文原题“愿规则从纸面走向现实”，首发于作者微博“刑法学人罗翔”。作者罗翔系中国政法大学刑事司法学院教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。