管窥检察︱如何规制法官和检察官的兼职活动

2018年12月23日，第十三届全国人大常委会第七次会议审议了法官法修订草案和检察官法修订草案。这是自2017年第十二届全国人大常委会第三十一次会议第一次审议法官法和检察官法修订草案以来的第二次审议。

这两部法律的修订跨越两届全国人大的会期，不可谓不慎重。

此番引发较大争议之一的是，法官法和检察官法修订草案都删除了法官、检察官“经过批准可以在高等学校、科研院所兼职从事教学、研究工作”的规定。理由是，“一些常委委员、地方和部门”认为，为严管队伍，防止兼职对法官、检察官公正履职的影响，不宜在法律中作此规定。

相较于2017年审议稿禁止法官和检察官在经营性机构兼职，此一删除易于被解读为：全面禁止法官和检察官兼职。

从某种角度看，在法官法和检察官法修订草案中删去经批准允许法官和检察官在高校、科研院所从事兼职的规定（这等同于禁止法官和检察官的类似兼职活动）是有一定道理的。

理由无非有三：第一，司法工作人员是公职人员，从职务廉洁性与司法公正的角度，兼职不甚妥当；第二，作为公职人员，不宜再兼职取酬；第三，法官、检察官等司法工作人员，有其职业、职务的身份与角色特殊性，他们应该有更严苛的职业操守和职业道德，理应专职于本职工作，不可兼职“分神”，更不可兼职取酬，引起他人对其职务廉洁性产生怀疑。

那么，法官、检察官究竟是否适于在“非营利性组织”尤其是高校、科研院所等单位从事兼职教学、科研工作呢？这涉及如下三个层面的问题。

一、兼职及其报酬的性质

法官、检察官等司法工作人员是否能兼职，尤其是否能兼职取酬，这涉及何谓兼职，以及兼职取酬的性质问题。

作为国家公务员，无论从公务员法还是公务行为的性质角度来讲，公职人员都不应该从事与自己本职工作相冲突的工作（包括兼职工作），这个自不待言。兼职，有狭义与广义之分，一般的含义是“职工在本职工作之外兼任其他工作职务”，是区别于全职的第二职业。如果“第二职业”与第一职业有所冲撞（比如占用本职工作时间，作为司法人员的取酬与办案有所关联等），则自然不可从事。

与此同时，我们也要注意到，除非劳动法和公务法等有禁止性规定，任何一个劳动者（包括法官、检察官等在内的公职人员都是宪法意义上的劳动者）都有兼职的权利，这涉及我国宪法中关于劳动权的规定。我国宪法第42条规定，公民有劳动的权利和义务。同时，该条还规定，劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责，国家提倡公民从事义务劳动，等等。

从该条规定看出，作为公民：第一，劳动是权利，非依法律规定，任何组织和个人不得禁止劳动者以多种方式行使劳动权；第二，既然是劳动，当然有取酬（与营利有所区分）与否的权利；第三，对于从事义务劳动的，法律不仅不禁止，还应当鼓励。

此条，可谓广义的兼职之规定。

作为一个劳动者，哪怕是公职人员，如果其在八小时之外从事合法取酬活动，法律不应当禁止。比如，业余时间出去授课并取得适当报酬，写作赚稿酬，甚或投资理财赚得合法的资本要素回报等。

一般来说，我们要区分营利性行为与非营利性行为，后者是利用自己兼职劳动获得酬劳的行为。如果试图通过法官法和检察官法来禁止法官和检察官从事前述广义“兼职”的话，显然不妥。因此，我们的理解是指狭义的兼职，也就是说法官、检察官在本职工作之外再有一份“第二职业”。

那么，对法官和检察官的此类“第二职业”是否应予以全面禁止或有条件许可呢？笔者认为，对他们从事宽泛意义的所谓兼职，似乎不能禁止，也不具有禁止的可能性和必要性。比如，法官、检察官业余时间写字、画画、创作文学作品，只要不涉及职务回避等情形，这样的兼职及取酬，理应没有问题。

二、法官法和检察官法修订草案中相关规定的合理性

法官法和检察官法修订草案中的相关规定是什么？合理性何在？

2018年初公布的法官法修订草案第二十二条规定：“法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、审判机关以及企业、事业单位和其他营利性组织的职务，不得兼任律师、仲裁员和公证员。法官经过批准可以在高等学校、科研院所兼职从事教学、研究工作。”同期公布的检察官法修订草案第二十五条做了内容一致的规定。

关于“（法官和检察官）不得兼任……的职务”的规定，是参照公务员法。但只要认真研究不难发现，这里规定的是 “不得兼任……的职务”，而非“不得兼职”。也就是说，该法并未禁止前述广义上的兼职行为。

关于“经过批准可以兼职从事教学、研究工作”的规定，笔者认为，这实质上是一种鼓励性规定。此中的兼职，当是狭义，简单说，就是在高校科研院所有一份八小时之外可取酬的“第二职业”，有点类似于多一份工的味道。

当然这份工作可能是暂时的，也可能是“专题性”的，而非八小时工作日之内的那种；其取酬的方式可能是项目性的、计件式的，或者“法校合作”、“检校合作”性的。

高校、科研院所的工作性质与公务机关、企业事业单位有所不同，时间要求很灵活，工作不需要必须“八小时”之内，有的课晚上甚至节假日都可以上，带学生、做研究、出成果更加没有上下班的要求了，完全可以与其本职工作错开。

那么，上述规定的合理性何在呢？

涉及担任公职之外职务的前款之禁止性规定自不待言。要求法官和检察官不得担任其他公职，不得兼任与自己的司法身份相冲突的律师、仲裁员和公证员，这涉及司法的独立性与公正性之问题：立法机关、行政机关和司法机关本来就有所分工，一个公务员只能是一个系统的公务员，不得同时任职、效命于两个公务机关。同时，在商业机构任职，必然有履职上的身份压力，易于产生廉洁性的危险与利益输送的便利。

故而，上述禁止性规定是妥当的。

“经过批准可以兼职从事教学、研究工作”，这其实是一种适度许可的规定。简单说，原则上，法官、检察官也不应该在高校、科研院所兼职（任职），只是为了法治工作的需要，经“批准”可以“兼职”（实质上是暂时性或短暂性任职）。

之所以如此规定，基于如下几个原因。

第一，法学是高度实践性的专业。培养高层次的法治人才，必须实现法学理论界与实务界的双向互通、交互任职。高校法学专家应该进入律所、法院或检察院挂职或短暂任职，反之亦同。

第二，中国法治发展的阶段决定了要推进法治的专业化、职业化，必须要有此一辅助性培养机制。毕竟我国的律师会馆等法律职业人才培养机制还不甚健全，法律人才的培养依然存在理论与实践脱节等问题，通过许可具有丰富实践经验的法官、检察官在高校及科研院所兼职的鼓励性规定，能部分解决此一问题。

第三，高校、科研院所一方面不同于公务机关，另一方面也不同于企业甚至其他事业单位；它们从事学术研究、人才培养，与法官、检察官的职业角色不具有明显的“对立性”和“利益输送可能性”。今天，部分高校和科研院所固然存在一定乱象，但依旧拥有较高的社会公信力。

具备丰富实践经验的法官、检察官前往高校和科研院所兼职，一定程度上能夯实他们职业的正当性与合法性，而高校和科研院所也需要实践经验丰富的法官和检察官来壮大自身研究队伍，提高法学人才培养的质量。对那些最有实践发言权的法官、检察官来说，如果没有一个通道与机制，让他们进入相关高校和科研院所，实为法律人才培养的一大缺憾。

三、“法不禁止即自由”不适用于法官和检察官

有人一定会说，法官法和检察官法修订草案去掉有关兼职的鼓励性规定，并非意味着禁止法官、检察官的依法兼职行为。

的确，表面看来，法不禁止即自由。实质上，法无禁止即自由，主要是针对公民的私权行为而言。但对拥有公职身份（法官、检察官）的公民来讲，对他们的职业限制更多一些；他们拥有公法人格的身份，一般适用“法无允许即禁止”的规则。因此，没有许可兼职的规定，则实践中易于按照不允许法官、检察官兼职来操作，最终将导致很多“法校合作”、“检校合作”无法实质性展开，不利于理论与实践联动培养人才，助力法治建设。

四、究竟如何规制法官和检察官的兼职？

法官、检察官能从事什么、不能从事什么活动，理应在法官法和检察官法中明确规定，因为这两部法律是宪法性法律、公法性法律。如果不做许可性规定，很容易让人们理解为法官、检察官即不得从事相应活动。况且，经“批准”后才允许兼职，是较为严苛的管制性准入，意即：“一般不允许，经批准允许”。

那么，什么样的兼职需要“批准”才行呢？笔者认为，必须做限缩解释，那就是到高校、科研院所从事取酬的带有职业性的兼职活动，才有必要“批准”；至于他们在业余时间（八小时之外）所从事的合法私人劳务、服务，甚至依法取得适当报酬的行为，原本就无需任何批准。

综上，笔者认为，对法官、检察官，无需“一刀切”地禁止他们在高校、科研院所“兼职”，只需从职业伦理、职业道德、职务回避、职务规范等角度予以规制即可。而着眼于推动转型期法治建设，恰恰应该鼓励司法理论界与实践界之间的互动，实现两类人才的双向交流。

是故，法官法和检察官法修订草案中不仅不宜删除涉及法官和检察官兼职的规定，还应该进一步鼓励。不妨做如下规定：“法官、检察官经过批准可以到高等学校、科研院所从事教学、研究工作。”

如此，可以回避掉“兼职”这一非规范性用词，避免产生词义误解，给法官、检察官到高校从事教学、研究工作以更宽泛的空间和解释余地。具体的办法，可以嗣后通过具体的行政法规或部门规章等方式来解决。

（作者目前于浙江省台州市人民检察院副检察长任上挂职。本文是作者的“管窥检察”专栏第三篇。）