法者｜胡康生谈民法之路：历经曲折，不因有人反对就停止

【编者按】

今年是我国改革开放40周年，也是我国立法工作全面恢复的第40年。过去40年间，立法的“定”与改革的“变”互相交织，探寻着法治方向。当下，中国特色社会主义法律体系基本框架业已形成。

立法与改革到底有何关系？“民告官”制度如何出台？私产保护如何破冰？什么样的法律“既好看又好吃”？2018年12月，4位从事全国人大立法工作的亲历者在人民大会堂接受了澎湃新闻（www.thepaper.cn）的专访，述说40年间参与书写中国法治进程里的立法轨迹、故事，分享他们参与立法的思考和方法论，启智法治中国。

“立法不易，良法善治更不易。”十一届全国人大法律委员会主任委员胡康生在全国人大工作了整整28年，一大半时间从事立法工作，其间参与起草了多部重头法律，尤其是民法典的衍生历程令他记忆犹新：起草工作先后启动五次，历经多轮观点交锋，最终决定先“零售”后“批发”。

12月7日，澎湃新闻（www.thepaper.cn）为此专访了胡康生，听闻有关中国民法诞生的幕后故事，以及渐行渐近的民法典出炉历程。

先后五次起草历经曲折，民法典渐行渐近

“立法与改革相伴而行。”在改革开放40年的进程中，胡康生曾先后亲历起草了多部重头法律：民法通则、行政诉讼法、物权法、刑事诉讼法、刑法。其中，民法典编纂的历程给他留下了深刻印记。

民法起草工作先后启动五次。胡康生回忆，新中国成立后，制定民法经历民法——民法通则——民法总则——民法典，“曲折坎坷，渐行渐进”。

第一次是1954年，新中国第一部“五四宪法”通过不久，即组织民法起草。三年后，由于反右斗争扩大化，被搁置。

1962年，民法起草工作再次被提上议程，并于1964年完成了草案（试拟稿），后因“文化大革命而停止。

第三次是1979年11月，全国人大常委会法制委员会重启起草工作，至1982年形成草案第四稿。当时，由于刚刚进入改革开放新时期，先制定了民法通则。

第四次是2001年，九届全国人大常委会再次启动，2002年12月提交常委会第三十一次会议审议民法草案。经讨论，仍确定继续采取分别制定单行法的办法。

第五次是2014年10月，党的十八届四中全会在《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确提出编纂民法典的立法任务。2017年3月十二届全国人大五次会议通过了民法总则。

胡康生介绍，按目前工作安排，加快编纂民法典各分编，已于2018年8月整体提请全国人大常委会审议，争取2020年将民法典各分编一并提请人大会议审议通过，从而形成统一的民法典。

立法争论：经济学界反应强烈，“不因有人反对就停止”

在民法通则出台过程中，首先遭遇的是民法与经济法立法方向、定位的争论。

“不是小争论而是一场大争论。”胡康生回顾说，改革开放伊始，当初要吸引外商来投资，一些地方领导见了外商就拍胸脯，你到我这里来投资，我可以给你税收、土地优惠，但外商有担心，过两年你走了我找谁？

胡康生坦言，对外开放外商要求法治保障，领导人重视经济立法，“当时，认为民法只能姓‘民’，只能管‘民’事行为，限于公民之间的财产关系和人身关系；经济法应当姓‘国’，管的是‘国’事行为，如法人（企业）及它们之间的财产关系“。

这场争论从1979年开始，一直持续到1986年民法通则颁布。其间，1985年民法通则草案征求意见时达到了“白热化”的程度。

当初，争论的焦点是民法的调整范围。民法通则草案第二条规定，民法的任务，是调整公民之间和依法成立的组织之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系。

“这个规定引起经济法学界轩然大波，在通过前的4个月内集中交锋三回合。”胡康生回忆。

第一个回合是1985年。12月4日至11日，由彭真委员长建议，全国人大法律委、全国人大常委会法工委联合召开座谈会，邀请一些法律专家和中央及地方有关部门的180多名同志，征求意见。

同年12月10日至15日，国务院经济法规研究中心和中国经济法学研究会在广州联合召开全国第二次经济法理论工作会议，不少与会人员对民法通则草案提出了批评意见。

“有的提出，民法通则草案把所有的财产关系都划归民法调整了，实际上否定了经济法的独立存在。也有人建议，在制定民法通则时，要同步制定《经济法纲要》或者《经济法总纲》。”胡康生全程见证了交锋，会后，法工委将会上意见印发简报。

胡康生回忆说，彭真看到简报后指出，民法通则仍要按照立法步骤进行，同时应进一步听取经济法专家的意见。

第二个回合是1986年。2月3日，根据彭真的意见，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任项淳一、顾昂然到国务院经济法规研究中心，征求中国经济法研究会原会长顾明的意见。

顾明谈了意见后，上交了一份六千余字的建议：经济法学界反映强烈，多数同志主张，不宜过早制定这种带有法典式性质的“通则”。否则，将给经济法这一门新兴的法律部门和法律科学造成混乱。

1986年2月20日，法工委为此提出了《关于顾明等同志对制定民法通则的意见的请示》报告。法工委最后认为，制定民法通则并不影响经济立法，也不妨碍其他有关调整经济关系的法律制定。

彭真同意了上述意见。“民法通则的制定不能因为有人反对就停止，但是，应当允许和欢迎别人提反对意见，顾明的反对意见就可以进一步公开。”彭真定了基调。

第三个回合是1986年3月。3月12日，经济参考报第一版刊登出“经济法纲要起草大纲制定完毕”的消息。同日，新华社动态清样刊登了题为“经济法专家呼吁《民法通则》和《经济法纲要》应协调同步制定”的文章。

彭真当即提出召开委员长会议，讨论经济法专家的呼吁和意见。3月14日，在委员长会议上，会议同意民法通则草案提请审议。

据胡康生讲述，彭真在会上提出：一是，民法和单行法同时搞，哪一部分成熟了就先制定哪一个。二是，学术理论问题可以慢慢讨论，但不是搞不搞民法通则的问题。至于经济法典，如果国务院决定要搞，它的草案也要由国务院提出。三是，体系问题，民法也不是先搞什么民法体系，先搞民法典，而是成熟一个就搞一个。

基于此，1986年4月，民法通则草案审议通过。

立法思路：民法通则先行，先“零售”后“批发”

随之而来的问题是，为何不是直接制定民法或民法总则，而要先制定民法通则？在胡康生看来，这里有两段故事。

1979年，由于我国长期实行计划经济，民事关系的发展还很不成熟。同时，制定民法，还要考虑社会适应性。随着经济体制改革的推进，许多经济和民事方面的关系正在发生变化，但又没有定型。

“这种不确定性也使彭真对民法起草问题更加慎重。”胡康生回忆，彭真当时说，我们的经济体制正处于改革中，制定完整的民法典恐怕还有困难，条件不成熟。恐怕需要采取“零售”的方法，成熟一个制定一个。

这就是所谓“先零售后批发”的故事。

直到1983年，婚姻法（修改）、经济合同法、商标法等单行民事法律陆续出台，专利法、继承法也正起草。

但只有单行法似乎还是不够。胡康生回忆，1984年，起草组同志到北京市两个基层法院调研。他们提出，审判中的很多问题比传统的民法总则要宽得多。尤其是民事权利问题比较复杂，只有一个民法总则恐怕难以概括。

彭真听了汇报说，只搞民法总则确实不够，那就搞一个民法通则，“这里面不仅包括总则的内容，而且也包括分则的一些内容”。

民法通则的名称就这样确定下来了。胡康生说，这就是起草民法从制定民法总则变为民法通则，成了“先制定民法通则后制定民法总则”的故事。

立法方法论：对的算数，不对的不算数

如何科学、民主立法，在民法通则的制定过程中也被实践着。

胡康生表示，在科学立法方面，彭真有一段经典语言：我国的民法从哪里产生？要从中国的实际产生。如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法，但归根到底，还是中国的实际是母亲。

在民主立法方面，彭真也有“又算数又不算数”的名言。“要充分发扬民主，认真考虑各种不同意见。”彭真说，要欢迎不同意见，对不同意见要很好地听取，认真考虑。不同意见越多越好，可以比较，可以鉴别。

胡康生回忆，彭真曾多次讲：我们在立法过程中讨论时讲的话，对的算数，不对的不算数；大家赞成的算数；大家赞成了，人大没通过，也不能算数。

与此同时，在立法方法上，彭真还开创了实行立法工作者与专家和实际工作者三结合的方式。

彭真在1985年的全国民法通则（草案）座谈会上说，制定重要法律，请专家和实际工作者来参加，大家一起讨论，共同审议修改，可以使理论和实践密切结合。

据胡康生介绍，这次会议请了180多名专家开7天会。会后，还请中国人民大学佟柔、中国政法大学江平、社会科学院法学所王家福、北京大学魏振瀛四位专家为顾问“起把关作用”，直到人大审议期间，他们还在值守。

“实践证明，这样的立法方法是正确的、行之有效的。现在仍一以贯之地坚持着这一立法基本方法。”胡康生说。

1986年4月，六届人大四次会议审议通过民法通则，1987年1月1日起正式实施。民法通则作为新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法律，被誉为“中国的权利宣言”。

“民法通则首次从立法上确立了我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。“胡康生表示，民法通则确立了现代民法四个核心原则：主体地位平等、权利本位、过错责任和意思自治（契约自由）原则。

民法通则为民法总则打下了坚实基础。逾30年后的2017年3月，十二届全国人大第五次会议通过了《民法总则》。胡康生说，民法总则确立了民法典的基本制度、框架，消除了原先存在的民法通则与有关单行法律之间的冲突和矛盾，标志着我国民法典编纂的第一步已经顺利完成。