法治的细节︱我看天一案

作为上世纪九十年代学法律的文学青年，在求学岁月里可能都对一个话题产生过兴趣：淫秽物品与言论自由。毕竟，寻求正当性是法律人骨子里的追求。当咱们浏览一些小电影或者看一些小黄书的时候，能够言之凿凿的援引美国宪法第一修正案就颇为心安理得。

如美国宪法第一修正案所言，国会不得制定限制公民言论自由或者出版自由的法律。但是，严格地说，这第一修正案保护的是人民发表政治性言论和批评政府的自由，淫秽言论的保护则相对较少。按照美国联邦最高法院既往的判决意见，淫秽言论是指没有任何社会、艺术或者教育价值，仅仅为了迎合人类性本能而进行的言论表达，政府有权禁止其传播。

既然言论自由不热衷于保护淫秽物品，那犯事者就只能申辩：我这根本不是淫秽物品啊，这是有价值的文学、艺术创作啊！草民无罪啊！所以法官又多了一个任务，判断什么是淫秽物品。这就见仁见智了。因为淫秽是主观想象的产物，不存在一个准确、统一的定义。况且从远古到当下，淫秽物品受时代影响不断在发生变化。某个时期内遭到查禁的淫秽书刊，可能在另一个时代就被奉为经典之作。

20世纪著名心理学家克隆豪森夫妇通过区分淫秽物品与现实主义作品之间的不同，总结出淫秽物品所包含的特征。他们认为，淫秽物品是“以淫为淫”创作的作品，旨在激发读者的性欲；与之相比，现实主义作品出现的性爱描写，只是给读者留下悲伤或者反感的印象，而非催情的影响，这就是两种作品最大的不同。各位从事写作创作的人要谨记这个不同。

在我看来，这个标准还是不好操作，毕竟甲之熊掌，乙之砒霜。到了1990年代，美国学者不再专门界定淫秽物品的含义，开始在具体的问题中进行考察。他们比较倾向于美国最高法院大法官斯图尔特的经验方法，即“我不知道这是否是淫秽物品，除非我看到它”。

斯图尔特法官在1964年“雅各布伯利斯诉俄亥俄” 案中，坦言自己无法给淫秽物品下一个准确的定义，而是试图采用观察的方式进行界定，说到“当我看到时我就知晓它”。于是该大法官独自进了放映室，郑重其事的观看了法国导演路易•马勒执导的《情人》。想想这一幕，有真名士自风流的即视感。

看完电影的大法官认为，该案涉及的电影不能算是淫秽物品。斯图尔特法官敢于这么说，是由于他在二战期间摩洛哥海滨卡萨布兰卡服役时，曾经看过太多当地出版的色情刊物。注意“太多”一词。他自诩用“卡萨布兰卡检验法能够分辨极端赤裸裸的性描写，以及许多被送到最高法院的色情刊物有何不同。”当然斯图尔特法官的方法很有说服力，也有很大的局限性，毕竟其他人未必有他的丰富的“理论基础”和“火眼金睛”。

既然说到“当我看到时我就知晓”的标准，就不得不提到最近热议的天一案了。据媒体报道，安徽芜湖的耽美文学作者天一（化名）因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，一审获刑十年零六个月。天一对判决不服，正在向芜湖市中级人民法院提起上诉。

由于此案我才知道天一，才有机会拜读天一的涉案作品。据说天一是腐女圈的著名写手，她涉案作品描述的并不是普通男男情爱，而是涉及大量性行为的黄文。必须很认真的解释一下，我阅读作品是为了写这篇文章，也为了实践斯图尔特法官的“我看到我就知晓”。客观讲，看完一遍之后，立刻会想起我国刑法第367条对淫秽物品做出的定义，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”

天一作为女性写手，文笔倒是很流畅，但通篇都是男男性行为的细致刻画，并且第一章如此，第二章如此，第三章亦如此，看得我甚是失望。作为女性，我倒是很喜欢看比如白居易跟元微之的暧昧缠绵，“人生几何，离阔如此？况以胶漆之心，置于胡越之身，进不得相合，退不能相忘，牵挛乖隔，各欲白首。微之微之，如何如何！”照这个调调写一个男男故事，那不是更带感？性行为的描写不是不可以有，但是自始至终都是，跟岛国的爱情动作片也没有差别了。实话实说，腐女写作任重道远啊。

所以，容我评价，天一的作品仅仅是普通的小黄书而已。不能因为所涉题材是男男就被拔高文学性或者社会价值，当然也不能因为小众异类就痛下杀手从重处罚。这一点需要跟我的同仁中国政法大学的罗老师探讨。我们讨论此案时，他旁征博引说，天一的文章体现了女权立场，所以这就是除罪化的根据。按照罗老师的理论，让我们来发挥一下，这篇小说表现了“某种”政治意识：

第一种可以是这样的，作品描述了上流社会贵族子弟的真实面目，暴露其荒淫和伪善，体现了男性权力的剥削与自我剥削。

还有第二种，她可能是这样的——由于作者憎恨现代教育体系，所以构建出一个学生与老师之间的情欲征服，表现出她对教育体系的虚伪性的批评。

好了，我们有了两个天一，一个勇敢的天一，一个反叛的天一，我们一定还有第三个、第四个天一。他们有的政治正确，有的站在对立面。总之，天一是有价值的，所以她的作品不是淫秽作品。

然而，这并不是天一小说自己的政治。天一的作品就是纯粹的性幻想消费。根据腐女圈内人的介绍，对腐女来说，看这种小说，靠想象带来的愉悦很多时候比现实的愉悦要多得多，看完就爽了，犯不上看完耽美之后还在现实里施行什么。另外，腐女对这一爱好有严重的羞耻感，爱好者一般内部互相交流，圈地自爽，也不会大肆传播。因此，此类文章传播导致的社会危害性是有限的，这才构成了对天一案从轻处罚的正当理由。毕竟，女人看了男男的同人文章也干不了什么，而直男看了只会徒增厌恶。

这引出了另一个话题，如果某种淫秽言论只能引发某一小部分人的性欲，而不会引发社会公众的性欲，那是否应该区别对待呢？

1966年美国联邦最高法院审理了米什金诉纽约案。此案涉及纽约城一家书店的老板爱德华•米什金，他向性虐待、异装癖、恋物癖的爱好者出售一系列相关题材的书籍。在本案中，如何判断这些面向所谓的“变态者”发行的刊物是否淫秽，给法官提出新的挑战。布伦南法官在判决书中指出，“如果此物品专门提供给一个明确定义的性变态群体，而非普遍的公众，但它整体上吸引那个群体成员的色欲，即可满足罗斯标准中吸引色欲的必要条件”。最高法院基于这种理由，否决了被告基于罗斯标准提出的无法吸引普通人的色欲不能算是淫秽物品的抗辩理由。

布伦南法官的意见从另一个方面反映出六零年代美国社会对性变态者的看法发生改变，不再把他们视为异类，而是把他们视为普通人群的一员。这样的话，即便这些杂志吸引的主要是性变态者的性欲，依然可以使用罗斯标准进行判断，这无疑也是与时俱进地扩大罗斯标准的适用对象。

回到天一案，从作品性质看，淫秽物品无疑，但从社会危害性上，仅能唤起特定少数人的性欲，按照《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条的规定，二审似乎可以从轻、减轻处罚。

实际上，无论在美国还是中国，法院都很难在淫秽物品的案件做出令人满意的判决，因为这类案件需要权衡群体的言论自由权利和构建文明社会的价值排序，一端是维护社会道德的需要，一端是保护公民表达性事自由的需要。一想到这个，我对天一案的二审判决结果竟然充满期待。

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作者陈碧，系中国政法大学副教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。