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天一案一审十年刑期过重吗？我们离读物分级还有多远

2018-12-10 17:56

来源：澎湃新闻·澎湃号·湃客

撰稿｜胡俊文赵玥全超琪

责编｜沈欣

11月16日，据芜湖新闻网报道知名网文作者“狗娃子天一”（原名刘某某）因编写和贩卖淫秽物品，于10月31日被一审判处有期徒刑十年六个月并处罚金。

这一新闻在微博等平台上被广泛传播并迅速引起舆论发酵，该案件的情节与量刑、成人是否享有创作出版或消费淫秽物品的自由、制作并贩卖淫秽品的法律判定和刑罚依据等问题成为网友讨论的焦点。那么在一审判决中天一超过十年的刑期是否真如大量网友认为的过重，色情出版物在中国又以何种形式存在呢？

▍“天一案”量刑是否过重？

在芜湖县人民法院一审判决中，天一因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪而被判处十年六个月的刑期和罚金。其中“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”，在《中华人民共和国刑法（2015）》中的主要判罚依据为第三百六十三条第一款。

●《刑法》第三百六十三条

●【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为判断法院对天一案一审判决的量刑是否符合现行法律依据，我们将这一案件适用的相关法律文书依据与案件的真实情节进行了逐条对照（目前网络上未能找到一审判决书原文，因此下文中案件细节均来源于芜湖新闻网的报道）。

在查找和整理了相关资料后我们发现，目前对于“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”这一罪由的量刑依据，主要来源于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998）》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定(2009修正)》和《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定（1988）》三部法律文书。

对于制作和贩卖淫秽书刊案件，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998）》以出版刊物的数量和违法所得金额为依据划定情节的严重程度，天一案依照这一依据可以被划定为“情节严重”甚至“情节特别严重”，被判处较长的刑期。

此外，天一因其未经审批自主印刷涉性书刊、身为书籍作者可能被认定为案件主犯，以及可能通过网络途径销售给未成年人等理由，因此可能导致在一审判决中被从重处罚。

那么除天一案外，国内其他涉及贩卖淫秽物品的案件量刑情况如何呢？核真录记者从北大法宝网上选取了另外三起与贩卖淫秽物品相关的案件，对其中的案件情节和刑罚进行了对比和分析（为方便比较均采用一审结果）。

在这些案件中，“长着翅膀的大灰狼”案与天一案案件情节较为相似。网络作家“长着翅膀的大灰狼”（原名丁一），同样因写作和销售淫秽色情小说被捕。但丁一销售书刊数量较少，因此刑期较短。

结合这四起案件来看，贩卖淫秽物品的数量和非法获利金额确实会影响案件严重程度判定和最终刑罚轻重。

然而有相应的法律依据并不代表刑罚合理。天一案涉及的法律文书中有两部都修订于上个世纪，因经济社会发展、信息传播速度加快等原因，条文中对于此类案件情节严重程度的认定很可能已经不再适用于当今的社会条件，内容可能具有滞后性。因此，网络上关于“天一案量刑过重”的看法，并非毫无道理。

▍一些国家及地区的淫秽品定义与管制

天一案因国家对淫秽色情出版物的管理而起。首先，应当明确“淫秽”和“色情”的定义，这两个词在世界各国的法律中都有着不同的定义。

英国1959年《淫秽出版物法》强调淫秽作品必须“整体上试图使那些思想容易受到这种不道德影响的人堕落与腐化”。美国法院则通过一系列司法判例确定淫秽及色情的判断标准，例如美国最高法院在1973年的Miller v.California案中, 提出了淫秽认定标准：“1) 运用当代社区标准, 普通人是否发现该作品整体上能够引发淫欲；2) 该作品是否以明显令人生厌的方式描写性行为，违反了可适用的有关州法的特别规定；3）该作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值”【7】。

在中国内地和港澳台地区的法律条文中对于“淫秽”及“色情”出版物的界定不同，对此类违法行为的刑罚也有所不同。

从以上对于“淫秽”及“色情”物品的界定来看，内地针对淫秽及色情出版物中的内容、写作方式以及可能带给读者的主观感受进行认定，在界定描述上更为具体。

相比内地，港澳台地区对此类物品采用了成年人和少年儿童不同的标准。从文书内容来看，成年人保留部分使用此类物品的权利，而对儿童和少年实行额外的严格保护措施以防止其接触。

▍进行中的读物分级

天一案除案件的量刑外，关于色情出版物存在及消费的合理性也成为讨论的热点。

社会学家李银河在微博问答上就网友对此事的提问发表看法，认为“量刑过重”，且法律条文本身陈旧过时，应当与时俱进。2012年李银河就在其博客《声援耽美网站作者》一文中写到，“世界各国的扫黄举措只不过是做到禁止青少年消费淫秽品的程度，绝不会剥夺成年人消费淫秽品的权利”，“淫秽品消费也是公民人权的一项内容”，认为成年人消费淫秽品是一种合理现象。另外许多知名人士和网友也认为色情出版物应当被视为合法，不应以保护未成年人为理由而牺牲成年人的权利。

在未成年人和成年人与色情文学的接触应当有所区分的前提下，许多网友都提出了在国内实行读物分级的建议，希望以此来限制未成年人与色情书刊的接触，同时又保护成年人消费色情出版物的权利。

目前国内对于未成年人的读物分级主要是逐级提升未成年人的学力，但尚未对成年人和未成年人的色情出版物等相关接触进行区分。