法治的细节︱限制的限制：德国立宪者为何弃简就繁？

尽管现代宪法为彰显其维权目标，大都在宪法文本中详尽罗列公民的各项基本权利，但毫无例外也都会基于公益考虑，在这些条款后，缀以对基本权的限制性规范作为补充。任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受任何限制的权利是不存在的，这一点放置在任何宪政文化下都很容易获得理解。

但如果我们仔细观察这些基本权的限制性规范，却可以显见它们在限制方式、规则构造、位置安排甚至于详略处理上所表现出的巨大差异。以1982年的《中华人民共和国宪法》为例，第二章自第三十三条至第五十条列举了我国公民的各项基本权利，之后以第五十一条作为对上述基本权的概括性的一般限制，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

法律保留

与包括中国在内的很多国家在宪法文本中以“公共利益”作为基本权利的实质限定基准不同，《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）对基本权的限制大多采用“由法律或基于法律”这种“法律保留”的经典表达加以规定。

“由法律”是指这种限制由法律直接做出，而“基于法律”则主要指行政机关须有法律的具体授权，才能对公民权利进行限制。据此，法律成为基本权利的限制工具，而宪法也将限制基本权利的保障范围、形成基本权与使基本权利具体化等权限专门地分配给了立法机关。

对基本权利的限制只能由法律做出，行政对基本权的干预必须具有法律的明确授权，这一要求是19世纪公民为对抗行政专制而提出，其实质是通过将某些事项保留给立法，而禁止行政越界和染指。宪法将限定基本权利的权限保留给法律的理由主要在于：议会由人民代表组成，只有经议会立法对于权利的限制，才可视为已获得人民的同意，才具有充分的民主正当性。

为贯彻立宪者希望藉由法律保留而限制行政机关干预公民基本权的意图，德国学者大多认为，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定形式颁布的法律规范，即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应，后者除议会立法外，亦包含了所有抽象的、一般的法律规范。虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令，如果符合《基本法》第80条第1款规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定——也可以作为行政机关限制基本权的授权依据。

但这一观点很快被联邦宪法法院在1972年的一份判决中提出的“重要性理论”否定。根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权行使领域内的所有重要决定……都应自己做出规定”，因为“一个法治国家的议会民主，只有在立法者对于基础决定自已负责，一个依法律或以法律为基础的基本权范围侵犯之保留，始具意义”。《基本法》中的法律保留也因此演变成“议会保留”。

但实践中，议会仍有可能通过对行政的概括或是空白授权来逃避立法责任。对此，联邦宪法法院同样通过对“重要性理论”的不断丰富，来强化了这一原则的拘束作用。在一系列判决中，重要性理论被解读为：对基本权的侵害只能由法律或基于法律而做出；对于侵害基本权的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己做出，而不得授权给行政机关；对决定是否重要的判断，应以它对基本权的影响强度为准，对基本权的影响强度越大，法律就应越明确和具体。这些阐释不仅确定了法律保留的适用领域，同时对涉及基本权的法律的规定密度和明确性做出了要求，这也使重要性理论在之后亦成为判断法律规范明确性的重要标准。

虽然重要性理论也因太过抽象、不确定、不实用的缺陷，而遭遇某些学者批评，但因其在人权保障的维度下，强化了立法者的责任，引入了对立法的督促，所以至今还是广受德国学界支持。

“法律保留”与“公共利益”

法律保留将对基本权的限制交由立法机关处理，这种模式本身并没有为立法机关提供限制的实质裁量基准，而仅强调限制需具备“法律授权基础”的形式要件，因此，又被称作基本权的“形式限制方式”。这一点和诸多国家的宪法规范迥异，后者多以“公共利益”这一实质要件作为限制基本权的合法性前提，因此是一种“实质限制方式”。这两种限定模式在内在机理上存在明显差异，适用上也因此各有优劣：

“公共利益”标准强调国家对基本权限制的“目的”的许可性，“法律保留”标准则隐去了这种“目的许可性”，转而寻求限制“工具”的许可性；

法律保留原则中内含了对立法者的信任，其本质是将对基本权的限定权划归议会专属，借此来防止行政与司法对于公民自由的侵犯，而“公共利益”标准则是将国家权力视为一个整体，普遍地为其设定限定公民基本权的前提要件，在这当中并不区分立法、行政与司法；

“法律保留”是宪法将对基本权利的限定授权给法律，法律在此扮演的是一种媒介或工具的角色，宪法由此间接地对基本权设限，与此相反，“公益标准”体现的却是宪法的直接限制，立法者也因此丧失了广泛的作用空间，因此是“宪法保留”的具体表征。

尽管法律保留原则对于立法者的信赖明显值得怀疑，纳粹统治时的“立法不法”也证明这种怀疑并非空穴来风，但“公共利益”标准同样并非毫无瑕疵。

作为公法中最具抽象性的概念，除了在利益内容和受益对象上存在很大的不确定性外，公益的内涵更会随国家职能任务及目标设定的转变而转变。因此，将对基本权限制的合法要件概括地归纳为“公共利益”，难免模糊空泛。为避免这一概念被虚置，公权力机关，尤其是立法机关就必须持续、不间断地对其内容进行界定和填补，但这一过程又会使公权力机关获得相当的作用空间，如果再缺乏配套的机制性约束或违宪审查的嗣后检验，“公益”很容易就会被公权力机关所滥用。

此外，公益标准本质上是个价值命题，对它的厘清和形成最终都必须回溯到价值判断和取舍中。但是如果整体的社会文化缺乏对多元价值的宽容，“公共利益”更被简单地划约为“大多数人的利益”，或是团体主义下的“国家目标”时，这一标准就常常会沦为公权力机关打压和牺牲少数人权利的正当理由。鉴于上述原因，《基本法》最终选择以“法律保留”作为基本权的主要限定模式，这也引发了“法律保留”原则在战后德国的兴起与发展。

对法律保留的差异性处理

采用“法律保留”的方式对基本权予以限制并非德国《基本法》首创，这种模式最早可追溯至1787年法国的《人权宣言》。但《基本法》的开创性却在于：立宪者对于法律保留，并非只是在列举完所有基本权之后再做一般概括，而且将其放在每项基本权规定中，逐条不同地进行了差异性处理。

根据规范限定的繁易程度，德国学者将基本权条款中的法律保留区分为简单的法律保留与特别的法律保留。所谓简单的法律保留，即基本权条款中仅规定，该项权利“可由法律或根据法律”而予以限制，对于法律保留中的“法律”再未作任何限定。

与此相对，特别的法律保留则是在基本权条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求，对该项基本权的限制应由法律或基于法律而做出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2款规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同时，法律也只能在以下情形下对迁徙自由进行限制：“公民在某地无法获得必要的生活物品，或是共同体会因此而承担特别的负担，或是为了防止对联邦和州的存续以及自由民主秩序产生的紧急危险，或是为了抵抗瘟疫、自然灾害以及不幸事件的发生，以及保护青少年免于无人看管或追究刑事犯罪的需要。”属于特别法律保留范畴的还有：《基本法》第13条第2款至第4款规定的住宅不受侵犯、第5条第2款规定的言论自由等。

除了上述两类条款外，《基本法》中还有一些基本权条款，甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权称为“无法律保留限制”的权利。属于“无法律保留限制”的权利有《基本法》第1条规定的“人性尊严保障”、第4条规定的“宗教信仰”、第5条第3款规定的“艺术与学术自由”等。

《基本法》首创了对基本权利进行区别式限制的立法例，也因此在常见的概括性限制之外，又为我们提供了一种基本权限制方法的全新参考。区别式限制使立法者在对基本权利进行限定时有了明确的指针，不同的基本权利，可基于何种目的、在何种范围内、又以何种方法予以限制，立法者都可在宪法中找到确定的依据。此外，它也使司法机关在判断法律对基本权利的限制是否合宪时，获得了更为具体的审查基准。因此，从立法技术的精细而言，这种区别式限制当然是对概括式限制的超越。

但立宪者的考虑却并非只是使基本权利规范尽可能地周密完整，经由这样的区分，立宪者首先期望为本质属性各不相同的基本权利提供最符合其特征的保障。在立宪者看来，概括式限制的最大缺陷就是忽略了基本权利在本质属性上的不同，而将其不加区分地全部交由同一的概括性条款予以限定。无论这种概括性条款是实质的“公益标准”，还是形式的“法律保留”规定，都有可能使属性不同的基本权利经由同一的限制而被侵害。因此，在权利限定问题上，宪法并不能对所有基本权都一视同仁，而必须体现它们在“可限制性上”的区别与差异。

其次，法律保留原则使立法者获得了限制基本权利的专属授权，但立宪者亦期望借由更详尽的成文规定来限制立法者，尤其是通过限缩或是排除立法对于某些基本权利的作用空间，而使其不致有滥用宪法授权的可能。在这一点上，立宪者的考虑与下文即将涉及的《基本法》对法律保留的一般限制完全相同。

综上，从权利保障角度而言，区别式立法同样体现了立宪者更为周密的思考，而且经由德国法的实践，也的确展示出了很强的作用效果。

尽管有学者评价说，这种区别式立法例相比概括式限制，不仅会有挂一漏万之嫌，而且还欠缺实用性。尤其是联邦宪法法院针对“无法律保留”的基本权利又发展出“宪法内在限制”后，《基本法》的区别限制更被认为丧失了绝对性。但正如任何制度实践都会与最初的目标设定存在差距一样，《基本法》的区别式限制体例虽不是尽善尽美，但它却体现了德国立宪者在保障人权方面所作的持续努力，而且，毋庸置疑的是，它的确在相当程度上克服了概括式限制的缺陷，亦为我们思考基本权限制问题打开了新的视野。

综上，德国《基本法》为我们展示出一种相对复杂，但却逻辑严密、细致有序的基本权限定模式。如果将其与其他国家宪法的概括性限定相对照，《基本法》在此问题上所表现出的谨慎计较就更显突出。德国立宪者为何舍弃惯常的简明扼要的规范方式，反而诉诸如此繁复的限制模式？要探究其如此设计的背后意图，仍需首先回溯到“基本权限制”问题的核心。

“限制的限制”

基本权利为公民构筑起了一个不受公权力干预的私人领域和生活空间，但也允许国家为公益或其他价值的考虑而对基本权予以干预。从这个意义上说，宪法所规定的基本权的限制要件，正是国家侵入私人领域的合宪性理由。国家在具备这些要件时，介入公民的私人领域被认为是为宪法所允许的，是对“基本权利的合宪干预”；反之，如果国家并不具备这些“阻却违宪事由”，其干预就会被评价为违宪。

德国联邦宪法法院在审查国家权力是否构成对公民基本权利的侵害时，也是遵循这一思路：首先，确定国家行为是否涉及某项基本权利的保护领域；其次，判断这项基本权是否受到了真正侵害；最后，再比对宪法去探求，这些侵害是否具备阻却违宪的事由。

由此，宪法的基本权利保障条款与限制条款之间便构成了一种“原则——例外”的逻辑关联：宪法原则上保障公民的基本权利，但也例外地允许公权力机关可对基本权利予以适度干预。但宪法的这种例外授权不可避免地又会导出如下难题：如何避免这些限制最后不至演变为对基本权利的过度干预和侵害？无数的人权实践已经证明，如果对基本权利的“限制”本身不加任何限制，允许公权力用限制的方式，广泛地掌控公民的基本权利，势必会导致公民的基本权被过度侵害，甚至是被排除和掏空。正因如此，任何对基本权的限制都应被认为同时伴随有“限制的限制”的必要。

而在此意义上，那些作为“合宪性理由”存在的基本权限定条款，也不应仅被简单地理解为是对公权力的限制授权，而应同时被认为是对拥有限制授权的公权力的限制。公权力惟有具备宪法规定的合宪性理由，始能干预公民的基本权，如此的逻辑顺序才真正符合限制条款的本质内核和目标指向。

既然这些限制条款应当兼具对基本权利的限制予以限制的功能，那么接下来的结论也显得完全合乎逻辑：基本权限制条款规定的越概括简单，则国家受到的羁束就越少，国家的作用可能就越大，而由此对公民基本权造成侵害的危险性也会越强；反之，基本权限制条款规定的越精细复杂，则国家干预须具备的合法性要件就越多，其作用可能就会越小，而宪法对公民基本权的保障程度也会越高。

在这一思路下，我们重新来认识《基本法》中的基本权限定条款，就会深刻体会出，德国立宪者之所以详述每项基本权的限制性要件，并设计出如此复杂细密的基本权限制模式，与其说是对该项基本权的限制，毋宁为是“对权利限制的限制”，也就是说，这些条款的真正指向并非作为基本权享有者的公民，而是作为基本权义务人的国家公权力。

立宪者的良苦用意，绝非告知公民在拥有或行使该项自由时应予遵守的界限，而是对公权力可能对基本权施加的限制本身施与一定的限制，由此才使《基本法》中关于基本权的种种美好规定，不致因为实践中，公权力机关滥施限制而最终落空。德国立宪者如此的缜密谨慎和周延思考虽然更多的是源于对纳粹统治践踏人权的反思与矫正，但作为人类的理性之葩，它对于其他国家亦具有相当的借鉴意义。

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作者赵宏，系中国政法大学比较法研究院中德法学所教授。本文是其所主持的中国政法大学校级科研项目“宪法基本权规范研究”的中期成果之一。“澎湃”经授权编发转载。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。