破产法的温度｜开发商破产时，破产法站在哪一边？

幸福的人生是相似的，不幸的人生各有各的不幸。人生四大喜千篇一律，人生四大悲则有不同版本。在今天，我觉得新人生四大悲中，无论如何列举，购房逢破产，绝对可以排在首位。

“破产就破产呗，不是有《企业破产法》嘛？”

读者诸君，破产可不是闹着玩的。破产程序一旦启动，基本上停不下来。如果不是和解或者重整，破产清算走到底，度尽劫波，九死一生，最后，终于到破产清算分配的环节。现行《企业破产法》第113条第1款规定甚为清楚：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。”不仅如此，第113条第2款更强调了破产法亘古不变的原则，“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

如果你是一个购房户，交房的事八字还没一撇，开发商已进入破产程序，那你读到这里，可能内心的悲凉，绝对不亚于五雷轰顶。你最不愿意面对但又不容回避的真相，就是，按照《企业破产法》现行制度，购房户只能按照“普通破产债权”处理。而按照破产法的机理，普通破产债权只能叫天天不应、喊地地不灵。在破产法里，普通破产债权就是韭菜，几乎任何其他债权，都能来一茬又一茬地割你。

显然，破产法并没有站在购房户一边。按照《物权法》第9条不动产登记方可取得所有权的硬性规定，购房户在房地产项目烂尾之际，并未取得所购房地产的所有权，预告登记、网签等行政性管理手段，均不能作为取得所有权的依据，进而也不能行使取回权取回，只能以普通债权人身份参与破产分配。在这种情形下，购房户究竟是付完全款，还是只付50%，甚至只付定金，只有数额上的区别，没有法律性质上的不同，在破产法语境下，也不会有实质性的差别。

清偿顺位是破产法的重要机理。清偿顺位的制度的构造，则是既保障破产分配的有序进行，同时也基于价值之间的平衡和判断，让担保债权、破产费用和共益债务之外的各类特定的群体，无论是弱势群体如职工债权，还是强势群体如国家财政，得到更为优先的清偿。这是一种既充满温情但也有无可奈何的制度安排。破产清算时的分配，是一个零和游戏，在破产财产有限且总量恒定的情况下，债权人甲分得多，债权乙肯定肯定分得就少；优先顺位债权人先到全得，普通顺位的债权人只能分配剩下的残羹剩渣。这是破产法温情脉脉的地方，也是破产法冷若冰霜的地方，更是其生命力所在。

购房户的债权在房地产企业的整个资产负债表中可能是九牛一毛，但是对于很多以自住为目的的购房户来说，一套房可能是几代人、数家人积蓄的结晶。没有谁能破产得起，但购房户绝对尤其破产不起。在这种背景下，法院可以说进退两难：不照顾购房户，购房户必然闹事，最终法院必然要面对来自各方面的维稳压力；但不坚守破产法，既无法向其他债权人交代，也无法向法官内心对法治的信仰交代。

正是基于这一背景，考虑到社会稳定的需要，司法实践不得不在《企业破产法》硬性规定之外，通过各种政策，对购房户利益保障予以特别关照。在这种背景下，2002年最高人民法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条有关非破产财产的认定中，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，成为屡用不爽的重要的依据。除此之外，最高人民法院2002年发布的《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一、二条，也成为给予购房户优先保障的理由：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 ”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”另外，2015年最高人民法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，也提出消费性购房户的理念，凡是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋且支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的购房户，其权益在排除执行时可以获得支持，这在一定程度上催生消费性购房、投资性购房的区分，也被援引在破产领域。

以上种种政策，在司法实践中因地而异、因人而异、因时而异。尽管这在一定程度上的确可能化解社会矛盾，但却无法常态化，也不具有参照性、普遍适用性。尤其是司法实践中，投资性购房与消费型购房区分难度甚大，这让法院破产案件审理中在赋予购房户优先权问题上，一直极为犹豫和审慎。甚至，这种明显突破《企业破产法》债权顺位的做法，极不利于提高破产法的可预期性，更不利于树立全社会对破产制度的信心。

高效运行的破产法，当然需要精密健全的社会保障体系配套。不幸的是，我们的破产法设计尚难称精良，社会保障体系更难称得上精密健全。在这种社会转型时期，破产法有时候不得不补上社会保障体系不足的缺漏。如果说我国破产法有什么中国特色，破产制度不堪重负怕是最大的特色之一。至少在过去四十年的破产法实践中，破产法承担太多功能，比如保障职工的职能，比如维护社会稳定的职能，比如维持国家税负的功能。我国破产法制度的再设计，很难摆脱这种宿命。

那么，这种难局，该如何解决呢？作为破产法学者，我极为纠结：一方面，希望破产法可以尽可能向全社会展示其温情和慈悲，让类似于购房户这种承受能力相对更差的弱势债权人，能够在破产这一不幸的状况下，还能够感受到法治的余温；但是另一方面，我又希望为破产法减负，让破产法回到其“初心”，回归其本位。

笔者认为，可能的思路之一，即在将来的破产法修订中，对于弱势债权人问题予以前瞻性设计，必要时可以在正常清偿顺位之外，经过债权人会议的议决或者法院的裁定，将弱势债权人的地位前提。这一构思的初衷，并不全是赋予弱势债权人优先地位，而是把弱势债权人优先地位的前提，从难以预测的司法政策和地方实践，转化成更有可预期性的法律，确保全国范围内破产法实施的统一。这个想法看似激进，但可能还是有一定现实针对性。比如房地产企业破产涉及众多购房户，或者比如企业破产时涉及众多受害者时，这类涉及面广、承受能力相对较差的弱势债权人，可能都需要破产法予以特别的关照。无论是将其清偿顺位适度前提，还是在破产分配中针对这一敏感债权人群体预先提存并使之成为信托基金，都能够让弱势债权人“破”有所依。

当然，再精良的构思，也难免挂一漏万，这更需要我们在具体制度的设计中殚精竭虑、集思广益。这里有两个难点：第一，如何确保债权人会议能够议决同意这一方案或防止法院滥用强制裁定权利的空间；第二，如果认定弱势债权人，让投资型购房和消费型购房泾渭分明。这两个难点任何一点如果没有精良的设计，只会成为腐败和滥用的温床。比如在房地产破产语境下，如果弱势债权人可以获得一定的优先顺位，那么对于谁是弱势债权人、什么样的情形下可以将之列为弱势债权人，可能就需要十分明确的标准。

上述想法尚是一得之见。或许只有如此，破产法才能稍稍地站在购房户一边，——破产法做不到“安得广厦千万间”，但可能做到房地产企业破产时，“大庇天下寒士俱欢颜”！

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）