管窥检察丨检察官：公共利益的代表？

检察机关正式开展公益诉讼，才不到两年。笔者这样的法学学者有机会到检察系统挂职，是浙江省“检校合作”的核心内容之一，有关方面此举是想着力推进浙江检察系统的民事和行政检察，尤其是公益诉讼问题。

检察公益诉讼的法律根据是2017年6月修订的《民事诉讼法》第五十五条第二款和《行政诉讼法》第二十五条第四款，分别对应民事公益诉讼和行政公益诉讼。浙江省检察系统为了推进该项工作，还专门在今年的6月29日成立了三级（省、市、县级人民检察院）“公益损害与诉讼违法举报中心”，专门接受涉及公益损害的案件线索，借以有效开展民事和行政公益诉讼。

其实，检察机关开展公益诉讼，无疑是一个新增的职能。从检察权的运行机理以及法律监督权的性质定位角度，值得研究。于是，这就产生了一系列的问题，比如，检察公益诉讼与其他主体发起的公益诉讼有何区别、是何关系？公益诉讼是否属于法律监督权的行使？它与代表国家的公诉有何区别？能否说检察官是公共利益的代表，或保护神？民事公益诉讼和行政公益诉讼到底有何区分？公益诉讼实践的状态如何？等等，都值得从理论、制度到实践的关注和研究。

一、公共利益：含义如何？

检察机关开展公益诉讼，首先要厘清的是何谓“公共利益”？修订后的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》用的都是“社会公共利益”的表述，因此，首先要对国家利益、公共利益、社会利益、社会公共利益甚至私人利益进行概念的界定。

的确，中西方学界，对公共利益的含义众说纷纭。笔者认为，这主要是一个概念框定的问题。从不同角度看，公共利益的边界是不一样的。比如说，从源起角度看，公共利益就是国家利益（城邦利益）；广义的公共利益，甚至包括了国家利益和私人利益。

早期的国家和市民二元结构条件下，是没有社会力量的空间的，那自然也不会产生所谓的公共利益，一方就是政治国家，另一方就是市民阶层。随着国家共同体的进一步集群分化，不同群体各自形成了自己的群体利益；因群体人数的不确定性，逐步衍生出社会利益。

因此，所谓公共利益，就是既不是单纯的国家利益，也不是可数目字化的私人利益，而是社会不特定人群之利益。故而，在笔者看来，社会利益、公共利益抑或社会公共利益，在检察公益诉讼之中，其含义是基本相同的，那就是社会上不特定的大多数人的某种利益。

比如，环保、食药安全，甚至涉众的消费者合法权益，都具有权利主体不可统计，利益诉求分散化、复杂化等特点。检察公益诉讼，所保护的公共利益是两大诉讼法所列举的，但却不限于这些领域的社会的、整体的、不特定人群的人身与财产利益。

二、检察公益诉讼：一个细微的辨析

界定社会公共利益的含义之后，我们必须对两大诉讼法的规定做一个更为细化的解读。

首先看《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”

那么，问题来了，针对国家利益受到损害所发起的诉讼算不算公益诉讼？实践中的处理方式是一律按照公益诉讼来对待。但，仔细检视，可能未必完全如此，除非将公共利益解释成包括了国家利益和社会公共利益。

笔者认为，这可能是对此类行政诉讼性质界定暂未明确所采取的灵活处理方式。因为，这里面涉及检察机关到底以什么身份，以及针对同是国家权力机关的行政机关发起旨在保护国家利益的诉讼之性质的问题。检察机关毫无疑问是代表国家在公诉，但这种公诉又不同于刑事案件公诉人的那种公诉。一个可能的解释路径是，将国家公诉人的界定范围扩大，即延伸到行政公诉上。

其次，我们要注意《民事诉讼法》所规定的检察公益诉讼又不同于行政公益诉讼。如果说行政公益诉讼偏国家性的话，那么，民事公益诉讼则偏私人性，两者在利益的线轴上居于不同的位置。也即，一个是带有国家色彩的公共性，另一个是带有私人色彩的公共性。简言之，两者都不是典型意义的公共利益。

比如，针对食品药品领域众多消费者权益受损，以及针对英雄烈士名誉荣誉受损所发起的公益诉讼，我们发现受损的本质上是私人利益，无非因为涉及太多消费者，且维权不易，有的是缺乏维权主体，故而，需要一个法定的组织或机构出面来维护他们的合法权益而已。

最后，我们要看看两者是何种关系。笔者认为，它们并非彼此完全区隔。比如说，也许行政监管乏力的背后，就会相应有发起民事公益诉讼之可能。甚至，检察机关在纠正了行政不作为或违法作为后，也未必不能再针对相应的公共利益提起民事公益诉讼。实践中，两者也是可以并行不悖的。只是，针对行政机关的，多以诉前检察建议的方式；针对民事违法者的，也多以刑事附带民事诉讼的方式呈现罢了。

但是，两者的成案量（进入到司法诉讼之中的）都不是太高，这与民事行政检察自身的特点有关，违法行为往往在未成案之前就已经被纠正。

三、检察官：如何代表公共利益？

的确，检察官代表公共利益，此一论断具有中国特色，也体现中国国情。

多数国家，检察官的主要职责是代表国家进行公诉，甚至属于行政权的范畴；在个别国家，检察官有点类似于议会监察专员。

中国特色的检察制度有其演进的历史规律和独特气质。目前通说认为，检察机关是司法机关，检察官自然是司法官（广义的）。法官当然不能代表公共利益，他只代表正义，代表法律，维护法律的统一和法治的尊严。检察官则不同，他不是最终的居中决断者，他是可以有利益代表倾向性的，比如代表国家利益发起公诉，以及代表公共利益发起公诉。

然而，检察官作为公共利益的维护者，其行使权力时必须坚持以下几个原则：

第一，角色定位是法律实施的监督者、维护者。简言之，检察官必须是在监督法律实施过程中，才去启动民事的、行政的公益诉讼程序，而非任意启动该程序。

第二，充当超级替补者。涉及民事公益诉讼，《民事诉讼法》第五十五条第二款，以及《英雄烈士保护法》第二十五条第二款规定的很清楚，凡是有法律规定的机关、组织和亲属能自行提起诉讼的，检察机关不需要主动提起，它的角色是支持起诉。甚至，针对民事公益诉讼，我们可以这样说，如果未来中国的社会组织足够成熟了，检察机关能少提起公益诉讼就少提起，公权力能少动用就尽量少的动用。只是在当前的具体条件下，检察机关需要积极主动作为，来推进公益的保护而已。

第三，效果最优原则。比如，针对行政机关的公益诉讼，是不是提起的越多越好呢？笔者认为，一不需要，二不现实，三也不符合立法原意。《行政诉讼法》第二十五条第四款明确规定，检察机关在履职过程中发现行政监管机关违法行使职权或不作为时，“应当”先向其提出检察建议，等待其回复。如果行政机关能有效纠正违法行为或及时作为，检察机关犯不着去提起公益诉讼，闹到法庭上去。毕竟，两者都是国家公权力机关，其实质上都是国家利益的代言人、维护者。

同时，司法机关有自身的局限性，它毕竟不是行政一线的工作人员，检察官不可能做到对行政活动的全知全能，有其专业上的局限性。针对行政决策，检察官应尽量保持尊重，发动针对行政机关行政行为的指控，也应尽量谦抑，这也符合国家权力机构的宪法设计之精义。

实践中，针对行政机关的诉前检察建议是大量存在的，但实际发起的针对行政机关的公益诉讼是比较少的，也反证了此点。法律监督重在效能，而非成案；能及时促使行政机关纠正违法行为，改变不作为的状况，迅速挽回国家利益以及社会公共利益的损失才是关键。

四、小结

检察官代表公共利益，是有其法律身份赋予的刚性力量的；检察官是“自带流量”地开展公益诉讼活动。而正是因为公权力机关及其工作人员具备特殊优势，他们的履职就必须遵循适当的检察工作原则，比如谦抑性原则、超级替补原则、审慎诉讼原则等。

鉴于法律监督权内在地具有理论张力，其核心的价值目标、规范基础以及实施机制都会随着检察机关职能的转变而被重新诠释，甚至重构。故而，在具体操作，以及进一步的细化和类型化方面，公益诉讼未来可期待的变迁依然会发生。

（作者目前于浙江省台州市人民检察院副检察长任上挂职。本文是作者的“管窥检察”专栏第二篇。）