破产法的温度｜中国，需要一场破产法的“文艺复兴”

14世纪中叶开始，在意大利产生一股文艺复兴思潮。这场持续近三百年的思潮，以解放人性、肯定人的价值与主张为主题，反对愚昧与迷信，将人从神的威权中解放出来，成为人文主义的源头。文艺复兴、宗教改革和启蒙运动，被并称为西欧近代三大思想解放运动。稍微了解世界史的读者，都不会忽略文艺复兴运动对全球近现代化的伟大意义。几百年过去，尽管人类世界尚未完全摆脱愚昧，但文艺复兴旗帜的高扬，却也是不争的事实。

在我看来，中国，现在也需要一场破产法的“文艺复兴”。

破产法的“文艺复兴”，需要打破部分主体不能破产的神话，要让市场经济中的所有主体都可以破产。可破产性，是衡量一个国家破产法体系开放度、包容度乃是生命力的指标之一。可破产的主体类别，与市场经济发达程度成正比例关系。在1986年《企业破产法（试行）》立法之前，破产是资本主义社会的专利、没有破产是社会主义制度优越性的体现等教条，一度甚嚣尘上，成为破产法反对者们的尚方宝剑。幸运的是，破产法的倡导者们，最终站在胜利的一边，让国有企业不可能破产的神话不再。这也是为什么1986年《企业破产法（试行）》纵然简陋不堪，但却来之不易，值得我们保持基本的敬畏与感激。我国破产法的发展史，从国有企业可以破产，到民营企业可以破产，到企业可以破产，走过漫长的道路。但如今，我们不能仅仅满足于历史，我们更需要创造历史，让地方政府债务可以重组，让合伙可以破产，让个人可以破产，让金融机构破产，也有更坚实的法律依据。

破产法的“文艺复兴”，需要破产执业者制度的开放，让更多的兼具专业素养与市场意识的主体，参与到破产程序中来，也让债权人及债权人会议，成为破产程序决策的主体，而打破法院本位的对破产程序时时处处的管制。2006年《企业破产法》的亮点之一是摒弃政府色彩浓厚的清算组，而创建市场化的管理人制度，让律师事务所、会计师事务所和清算公司成为破产执业主体，催生新的破产服务行业。但现在回过头来看，当年设计的管理人制度，已经越来越不能满足市场经济对破产制度的需求，当年的很多假定，现在看来也不无商榷之处。比如我们把清算人、监督人、重整执行人等各种角色，都放置在管理人这个大筐中，人为消弭破产服务行业多元化的需求，让法律层面的简单易行变成简单粗暴。比如我们假定机构管理人比个人管理人更有信誉，但实际上可能恰恰相反，个人管理人会像爱护自己的眼睛一样爱护自己的口碑，但机构管理人可能就没那么在乎。再比如我们假定法院能够比债权人或者债权人会议更为公正，甚至把编订管理人名册、指定管理人的大权都委诸法院，但实际上可能恰恰相反，“鞋子合适不合适，只有脚知道”，债权人乃至债权人会议才会对自己的利益更为敏感、更为在乎；债权人多分点少分点，对于审理破产案件的法官来说，其实是无所谓的。甚至再进一步说，律师、会计师都可以全国执业，但从事管理人行业，却需要进入一个又一个的管理人名册，司法权不仅被行政化，而且构成事实上的行政许可与垄断，也让本来可以市场化、国际化的破产服务市场，变得支离破碎，成为每个地方法院的自留地。

破产法的“文艺复兴”，需要明确破产法实施中的政府角色，让政府真正做好简政放权、放管结合、优化服务。较之1986年《企业破产法（试行）》，我国2006年《企业破产法》的行政色彩之弱化，不可以道里计，甚至通篇找不到“政府”二字。但在《企业破产法》的实际运行中，越是看不见的手，权力越大；法院表面上的高高在上，在债权人、管理人、债务人面前威风八面，但实际上，地方政府却是破产程序能否顺利进行的胜负手。神州大地一片府院联动风，但这种尝试只能够解决问题于一时一地，没法从法律层面为破产程序中的利益相关方，提供稳定的预期。我们应该成立破产服务局，让破产行政机构成为行业准入、培训、监管的主体，及时向立法机关反馈法律实施状况并提出修改建议，实现破产法的与时俱进。

破产法的“文艺复兴”，需要破产程序超市化，让债权人们和债务人，根据自己利益、喜好做出最优选择。毋庸讳言，从1986年《企业破产法（试行）》的和解与整顿、清算，到2006年《企业破产法》的重整、和解与破产清算，破产法程序中行政色彩越来越淡，市场色彩越来越浓。但从市场反馈来看，还有很多需要填补的空间，破产程序的供给依然不够丰富，比如简易破产程序的纳入，比如预重整制度的法律化，比如个人债务乃至地方债务的重组等等，都还需要更为精细的制度设计。

破产法的“文艺复兴”，需要拆除严苛的地域主义的藩篱，尤其是在跨境破产领域。全球化时代的来临、中国坚定不移改革开放的国家战略，都让国内外在经济层面更为紧密地联系在一起。这要求我们的跨境破产制度，体现甚至积极回应这种全球化潮流，多些普及主义，少些地域主义。《企业破产法》第5条在涉及境内破产裁定输出时，采纳普及主义的立场，而在涉及境外破产裁定输入时，又采取严苛的地域主义立场，极尽各种审查之能事。坦率说，天下哪有这样的事情？我们应该勇敢地拆除自己的藩篱。我们可以看到，最高人民法院在2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》已有这种迹象，但这距离法律层面的改革，“道路阻且长”。

今年恰逢改革开放40周年，我国的改革开放大业又到一个再出发的关口。1986年《企业破产法（试行）》的最终通过，成为1978年以来改革开放的先声；现在更需要一场破产法的“文艺复兴”，来成为2018年往后改革开放的先声。在这个历史节点上，破产法领域应该率先改革。中国，真的需要一场破产法的“文艺复兴”，我们需要更进一步将债权人、债务人、管理人从各种迷信与权威中解放出来，用更多元的程序供给和自主选择，在实现破产程序公平的同时，实现破产法意义上的正义。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）