法治的细节︱仅有“正确”是不够的

“大红门抢孩案”过去快两个月了，但其引发的争论远未消褪。

在案发后整整一周的时间内，有关“商场抢孩子只行政拘留5天”的新闻几乎刷爆了朋友圈。诸多育儿公众号也以此为标题大做文章，一方面提示父母对儿童拐骗严加提防，另一方面推波助澜地继续强化公安机关在本案中对所谓的“抢孩行为”的“恣意轻纵”形象。

其实，此案背后涉及的法律问题众多，需要仔细予以梳理。在对这些问题进行梳理之前，我们先简单回顾下整个事件的始末。

一、事件始末

2018年10月2日，家住北京丰台区的李先生之妻带着未满周岁的孩子去商场，竟然遭遇三名女子围堵，欲将其孩子从婴儿车中抢走，最终由于商场顾客众多，三名女子抢孩未果。

接到群众报警后，大红门派出所派员处理。在对涉嫌抢孩子的三人予以传唤询问后，由丰台区公安分局做出了行政拘留5日的行政处罚。

李先生和其家人历经上述惊悚过程后笃定认为，抢自己孩子的三名女子是有预谋、有组织的“拐卖儿童”组织，其行为已然构成了拐卖儿童的犯罪行为，理应移交刑事司法机关立案，丰台区公安分局竟以“行政拘留五日”草草处理，实属对于这种恶性犯罪行为的“轻纵”。

李先生将此经历以文章开篇提到的“商场抢孩子只行政拘留5日”题转发至网上，并迅速掀起轩然大波。如此明目张胆的“抢孩子”行为竟然发生在国庆期间的首都北京，发生在喧嚣繁华的商场，而与之对比，公安机关的处理又如此轻描淡写，这些要素都成为这一案件受到强烈关注的原因。

二、法理问题

撇开因儿童拐卖屡禁不止所引发的社会整体的不安全感不谈，本案所涉及的法律问题至少包含以下几个：其一、李先生和其妻子认为涉案的三名女子的行为已经构成犯罪，要求公安机关予以刑事立案，但丰台区公安分局仅以三名女子违反《治安管理处罚法》为由对其予以行政拘留，该认定是否正确?李先生和其妻子对此处理决定不服是否有权以及如何诉请救济？

其二、丰台区公安分局以《治安管理处罚法》第31条第1款为依据，对“抢孩子”的三名女子做出的行政拘留5日的处罚究竟又是否妥当？

其三、本案的后续发展是李先生针对丰台区公安分局的处罚决定申请了行政复议，认为原处罚过轻，要求对涉案的三名女子加重处罚，李先生是否具有主张该项诉求的法律资格，而其诉求又是否应予支持？

针对第一个问题。众所周知，法律责任从属性而言可区分为刑事责任、民事责任和行政责任。如果当事人的行为只是行政违法，即仅是违反了行政管理法律规范，应承担的是行政责任，例如本案中的行政拘留就是根据《治安管理处罚法》追究的行政责任；但当事人的行为如果已经构成犯罪，则要移交刑事司法机关，依照刑事程序追究其刑事责任。行政违法和犯罪或许在行为外观上有相近和重合，但认定标准和归责要件却各有不同。

在本案中，三名女子的行为虽然让李先生及其家人受到极大惊扰，而且从行为客观上似乎的确属于我国刑法第二百四十条所规定的“拐骗、绑架、收买、贩卖、施诈、接送、中转妇女、儿童”的“拐卖妇女儿童罪”，但要符合此罪的定罪标准，还需具备“以出卖为目的”的主观故意。

而经丰台区公安分局的调查，抢孩子的“主犯”沙某是因儿子儿媳关系不睦，孙子由儿媳在北京单独抚养而滋生出去北京抢回孙子的想法。而在西红门商场发生的那一幕也是因沙某将李先生的妻子误认为“儿媳”后，所发生的“乌龙事件”。既然主观恶意不存在，自然不符合该罪的犯罪构成，李某与作为其帮手的另外两人的行为也就不构成“拐骗妇女儿童罪”。

但本案中的李某对公安机关的认定并不认可，认为丰台区公安分局未予刑事立案的行为属于明显的不作为和轻纵，于是在发出自媒体新闻后同样开始寻求法律救济。此时首先涉及的是，李某对于丰台区公安分局未予刑事立案的行为如何救济的问题。

而这一问题所关涉的背景又包括，公安机关兼具刑事司法机关和行政机关的双重身份，其刑事司法行为和行政行为也因此分别由《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》所调整。未予刑事立案的行为显然属于刑事司法行为，只能根据《刑事诉讼法》予以救济，而不能提起行政诉讼。2000年的《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》，就已经将“公安机关的刑事司法行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。这一规定也被2018年的新行诉解释所吸收。

据此，对公安机关不予立案的行为，李某及其妻子只能依据《刑事诉讼法》向检察院提出，由检察院对公安机关的行为是否存在失当予以监督和纠正。

针对第二个问题。丰台区公安分局在对沙某等人作出不予刑事立案的决定后，认为其行为虽然不构成犯罪，但已属行政违法，遂根据《治安管理处罚法》23条第1款，“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行的，尚未构成严重损失的”，予以行政拘留5日的处罚。此处要析分的这一行政处罚的妥当性。

公安机关予以行政处罚的首要原因在于：行政违法的确认原则上是不需识别是否有主观故意或是过失的，而是以客观效果为判断基准。但此处丰台区公安分局将沙某等人的行为定性为“扰乱公共秩序”，而对其予以处罚，此处的法律适用是否妥当似乎还有很大的讨论空间。

在李某披露的消息内容以及公安机关嗣后进行的案情通报中，似乎都未强调沙某等人“抢孩子”的行为给事发所在地的大红门银泰百货的经营秩序造成“任何影响”，也未有内容显示因此事件的发生，银泰百货的经营秩序“不能正常进行”，唯一跟行为发生地有关的信息是因为商场人多，李某妻子在大声呼救后，马上就有群众围观且在沙某等人离开后协助报警。因此，沙某等人在本案中所侵犯的首要法益并非商场的“经营秩序”，而是李先生孩子的人身权益。

如果我们再仔细观察下实践中公安机关对“扰乱公共秩序”罚则的适用，也会发现其中的粗放乖戾，诸多在公共场所发生的似有“可罚性”的行为，最后都被纳入“扰乱公共秩序”，而这一条的原则性规定也为容纳这些可罚性行为提供了相当空间。

本案中的法律适用恐怕也是这样的思考路径：沙某等人的行为虽不构成犯罪，但造成当事人惊恐，引发人群聚集，必有“可罚性”，但在法律适用的选择上，因为无法精准归入“侵犯他人人身权益、财产权”的具体罚则中，于是就由第二十三条第一款的“扰乱公共秩序”来兜底。这种适用逻辑与刑法中被滥用的“寻衅滋事”几乎如出一辙。

针对第三个问题。李某作为一名孩子被抢、惊惧和忿怒难抑的父亲，认为丰台区公安分局仅对沙某等人进行5日行政拘留（沙某因身体原因根据《治安管理处罚法》和《警察法》的规定，最后并未执行行政拘留的处罚）的处罚不服，要求对沙某等人加重处罚。其感情可以理解，但在法律上他是否拥有此项请求权同样需要更细致的讨论。

《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》虽然概略地肯定了受害人的原告资格，“要求行政机关追究加害人法律责任的”受害人，可作为原告提起行政诉讼。但这种概观的规定在近年的审判实践和学理研究中也获得细分。

在治安处罚中，因为公安机关垄断了惩处违法行为人的公权力，因此，如果受害人向公安机关报案，公安机关未予任何答复和处理，基于公法上的“不足禁止”，受害人当然有权对公安机关的不作为申请行政复议或是提起行政诉讼；但如果受害人的诉求是要求加重处罚，可能就无法概观地认可其请求权的存在。原因是公安机关对如何处罚加害人拥有法律所赋予的裁量权，只要其并未逾越裁量界限，构成裁量瑕疵，公安机关的行政判断就会被法院所认可。

三、公权信任危机

因为涉及刑事与行政的交叉重合、涉及行政责任与刑事责任认定的标准各一、涉及法律规范的解释、涉及受害人的法律权益的保障与限制，“大红门抢孩案”背后的法理问题并不能简单地归为公安局的决定是否属于“轻纵”，而需要更客观审慎地分析。

法律问题犹可抽丝剥茧，案件所折射出的公权信任危机却无法轻易得到化解。

“大红门抢孩案”中，因为公安机关并未如当事人所愿对加害人追究刑事责任，当事人李先生迅即联想“公安机关可能与拐卖儿童团伙互相勾结”，甚至笃定主管派出所所长是为了避免自己的辖区在国庆期间出事蒙黑，而选择“大事化小，小事化了”。当李先生将此臆测与事件过程一并发至网上时，上述臆测竟获得诸多网友广泛认同，大红门案中的公安机关也因此成为“和稀泥式执法”的典型。尽管北京警方为应对上述舆情风波而于10月5日宣布对案件进行复核，并在10月6月详尽通报了案情经过，但这些应对机制似乎都很难彻底消除公众的猜忌疑虑。

“大红门抢孩案”只是当下诸多典型案例中的一则，公众似乎宁愿相信案件确有猫腻，也不愿审度警察是否“背锅”。究其原因除了在于数据化时代，当事人可便捷地使用所有自媒体渠道发布消息，先入为主地主导公众认知和情绪外，恐怕还有社会整体对于公权信任的渐次流失。这种流失屡屡导致国家机关即使嗣后积极进行舆情应对，似乎也无法彻底克服信任危机。

而这种信任危机产生的很大原因又在于，现代行政任务日趋复杂，社会结构同样分层多样。在传统模式下，行政似乎只要遵守法律，保证其实体决定的正确就能为自身盖上“正当”的标签，但在现代行政下，不仅行政职能已无法仅通过行政机关强制性、单方性的高权命令就能够达成，行政决定本身的可接受性和正当性也不再只是依赖其实体是否正确，而在于其做出程序是否公开透明，行政机关在此过程中是否进行了充分说理，而各方主体也是否都适宜地表达了自己的意见和诉求。这些原本在传统行政中只具有“辅助功能”的程序问题和弹性问题，此时已经变得骤然重要，甚至从根本上决定了行政决定本身的可接受性和正当性。

本案中，公安机关是否充分关注了上述程序问题不得而知，但从李某事后的表述来看，公安机关在对沙某等人予以行政拘留处罚时，似乎并未对作为受害人的李某及其亲属予以充分的理由说明，因此也就难以避免当事人的猜疑。

信任一旦流失再要弥合就更加困难，但这也警醒公权机关在未来的执法中，除了要确保活动在法律的框架内，恐怕还要放下身段，充分地履行一些软性的程序规则，尤其是及时和充分的事实告知，认真和全面的理由说明，由此才能使实体正确的行政决定同样获得可接受性、可理解性与可信赖性。

-----

作者赵宏，系中国政法大学比较法学研究院教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。