何以法治｜再论正当防卫制度：法律人要让冰冷的法条温暖人心

【编者按】

过去一年，法治在更新中走向深化。

从备案审查新规出台到正当防卫制度的加强适用，从寻衅滋事罪的实践调研到网络暴力的司法规制，从呼吁律师权益保障到民企保护的立法行动，从醉驾入罪标准的提高到轻罪化时代的应对，从营商环境法治建言到司法公开的再出发，这些具体的法治实践不仅关乎公道与人心，还检验着法治底蕴和成色。

2024年1月，习近平总书记对政法工作作出重要指示：政法战线要深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制。中央政法工作会议也指出，要着力保障和促进社会公平正义，以政法工作现代化支撑和服务中国式现代化。

新的一年，法治更新方向何在？法治信念如何厚植？信念之火何以燎原？这些命题事关政法工作现代化的扎实推进。

时值2024年全国两会，澎湃新闻特此推出专题策划——“何以法治”，选取立法、执法、司法、监督、行政等领域重点议题，邀请法律界人士解读、评析法治实践情况，以此明晰何以法治的路径，为提升和促进法治贡献卓见。

针对正当防卫制度，我们特邀浙江大学数字法治研究院副院长高艳东撰稿。在他看来，随着法治的进步，司法机关逐渐开始认可，法律逻辑不应超越公众情理，但要尽量用情理去解释法律，要让冰冷的法条能够温暖人心。

澎湃新闻注意到，龙年春节档电影《第二十条》热播之后，正当防卫制度再次跃入公众视野。

这一影片片名引自我国刑法第二十条，案情改编自社会热点案件“昆山反杀案”“福州赵宇案”和“涞源反杀案”，其中发生于2018年8月的昆山反杀案，激活了司法实践中沉睡的正当防卫制度。

根据刑法第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。换句话说，正当防卫作为一种私力救济，在法治社会中是被严格限制的，只有紧急情况下，才能行使有限的私力救济。

近年来，正当防卫制度关注度日渐升温，司法机关也多次出台文件或意见，要求加强正当防卫条款的适用。澎湃新闻观察到，2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，进一步细化正当防卫的操作细则，其中明确了防卫过当应当同时具备的两个条件：“明显超过必要限度”和“造成重大损失”，二者缺一不可。

这一意见是有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件，对于区分正当防卫与防卫过当提供了有效指引。不过，司法鼓励见义勇为的同时也在提醒公众，为了避免更大的恶，即使以暴制暴也需要适度。

如何判定具体行为是否构成正当防卫，关乎着公道与人心。“法律人要做的是，用人类情理来化解法律逻辑的困境，让冰冷的法条能够温暖人心。”高艳东副教授在专稿《法律的生命不在于逻辑，而在于情理》中表示，法条中的“不法侵害”是机械逻辑，但如何判断“正在进行的不法侵害”却是个情理问题。

他直言，在法律与情理的冲突中，曾经的很多判例认为逻辑高于情理。因此，大量见义勇为行为都被认定为犯罪，出现了“英雄流血又流泪”的现象。但随着法治的进步，司法机关逐渐开始认可，法律逻辑不应超越公众情理，但要尽量用情理去解释法律。

“现代法律人的任务，就是平衡情理与法律的关系。”他观察认为，近年来，我国暴力犯罪发案率稳步下降，在这一时代背景下，司法机关鼓励见义勇为，扩张正当防卫权，也在情理之中，法律的生命不在于符合逻辑而在于遵循情理，最难的就是如何在两者冲突时平衡好其中的关系，并将情理转化为法律，“平衡法律与情理是复杂的工作，也是现代司法者的最高要求”。

以下为专稿全文：

近期，张艺谋导演的《第二十条》成为热播电影。其主线是讲了三个正当防卫的故事：高中生打伤校园霸凌者、公交车司机重伤调戏妇女的流氓、丈夫捅死催收高利贷的强奸犯。

影片主题是情与法的冲突，即法律的生命在于逻辑，还是情理？法律逻辑强调客观评价，按照无感情的机器人进行三段论评价，很多义举就不是正当防卫而是事后报复。例如，影片中检察官一帧一帧地播放慢动作再逐步判断：公交车司机出手制止正在调戏妇女的流氓，属于正当防卫；而双方扭打在一起时，就是互殴；而在流氓打人离开时，司机再击打其头部，就是故意伤害。而情理强调价值判断，从常情、常理上讲，社会应当鼓励见义勇为，司机制止流氓调戏妇女反遭流氓殴打，在当时情景下司机持械反击行为具有正当防卫的性质。

在法律与情理的冲突中，曾经的很多判例认为逻辑高于情理。因此，本着“法不容情”的理念，大量见义勇为行为都被认定为犯罪，出现了“英雄流血又流泪”的现象，甚至让民众产生“好人无好报”的印象，逐渐对他人的危难选择冷眼旁观。然而，随着法治的进步，司法机关逐渐开始认可，法律逻辑不应超越公众情理，情理不是法律，但我们要尽量用情理去解释法律。

法律逻辑归根到底是人的逻辑，法律的底色是情理。以影片讨论的正当防卫为例，法律将正当防卫的前提设定为“正在进行的不法侵害”，这在逻辑上没有问题。侵害与防卫是一个硬币的两面，应当同时存在，没有侵害，何来防卫？从逻辑上讲，“不法侵害结束后无正当防卫”，不法侵害停止了，当然就没有正当防卫存在的余地了。在放高利贷者强奸债务人妻子离开时，从片段化节点来看，不法侵害已经结束了，丈夫再行攻击就是事后报复而不是正当防卫。但是，放高利贷者长期威胁受害者一家并实施强奸，在未来仍会继续犯罪行为。从被害人的角度出发，不法侵害并没有结束而且看不到尽头。直觉正义告诉我们，丈夫攻击刚实施完性侵的强奸犯，是人之常情、国之常理，我们无法期待一个丈夫看着一个随时会卷土重来的强奸犯潇洒走开，这也是“于欢捅死辱母者案”面对的法律难题。

法律人要做的是，用人类情理来化解法律逻辑的困境，让冰冷的法条能够温暖人心。法条中的“不法侵害”是机械逻辑，但如何判断“正在进行的不法侵害”是个情理问题。在《第二十条》中，检察官用了“整体综合评价”来解决法律与情理的冲突，即放高利贷者多次对债务人妻子进行性侵，不法侵害一直在持续中、尚未停止。其实，检察官应该更进一步指出，即使事后在放高利贷者车上没有找到刀，丈夫的行为也有正当防卫的性质。因为“不法侵害”不仅包括客观的行为，还包括人的危险性。对一个刚实施完暴行、尚未逃离现场、态度飞扬跋扈的罪犯，其人身危险性仍然存在：杀手有杀气，即杀人者可能再杀人；强奸犯歹意未消，即性侵者可能再实施其他罪行，强奸后再猥亵、杀人或劫财时有发生。

简单地讲，即使凶手只开了一枪就把枪收起来了，但旁人仍然有理由担心他会再开第二枪，不法侵害因而一直“正在进行”。因此，只要罪犯在现场没有被制服，受害人及其亲属都存在正当防卫的空间。法不能向不法让步，更准确的表述是，罪恶应当向良善让步。只要违法者不投降，护法者就有防卫的余地，凶手的人身危险性也是防卫对象。这种“优先保护守法者”的人类基本情理，完全可以通过层层说理，转化为法律逻辑，很多司法难题就在于我们不擅长用情理解释法律。

法律的生命不在于符合逻辑而在于遵循情理。神权时代的法律权威来自上帝，但在今天，法律的权威来自人民的信服。人民信仰法律，是因为法律表达了人民认可的基本价值。除了科技等少数领域，在大多数生活领域中，法律就是常识、常理、常情的另一种体系化表达。民意和法律使用不同的话语体系，但都导向了基本一致的结果——公平与正义。

法律以“人民为中心”而不是“以逻辑为中心”，其实就是“以人民认可的情理为中心”。“人类基本情理”就是法条之上的自然正义，只考虑机械法律逻辑的司法者，有时会违背更高的自然正义。例如，在“王力军收购玉米案”中，一审法官只考虑法律逻辑，认为王力军没有按照当时的《粮食流通管理条例》办理经营许可证，而将其认定为非法经营罪。而按照最基本的社会常识，市场经济下的粮食自由买卖，与计划经济中的粮食统购统销制度，有天壤之别。二审法院改判王力军无罪，也是用人之常情、民之常理，调节了法之逻辑。

同理，在《第二十条》中，公交车司机见义勇为打伤流氓被判三年，无论检察官按照怎样的法律逻辑解释其行为有罪，都违背情理，无法得到当事人的信服。类似机械按照法律逻辑的判决，反而会损害法律的生命力。其结果要么是出现法律与民意的对立局面，形成大量的法外纠纷解决机制（如上访），要么是形成法律对社会美德的压制，如“南京彭宇案”就引发了“谁扶老人谁有错”的道德滑坡悲剧。

现代法律人的任务，就是平衡情理与法律的关系。简单靠公众情理或法律逻辑断案很容易，前者是古代乡贤的做法，后者是智能AI的工作。最难的就是如何在两者冲突时平衡好其中的关系，并将情理转化为法律。而且，不同的时代有不同的情理观。在我国《刑法》设立正当防卫条款时，社会治安形势不好，暴力犯罪发案率居高不下，彼时，司法机关严格控制私力救济、防止以暴制暴，符合当时的社会情理。而近年来，暴力犯罪的发案率稳步下降，我国已经成为全球最安全的国家之一。在这样的时代背景下，司法机关鼓励见义勇为，扩张正当防卫权，也是当下的情理判断。

平衡法律与情理是复杂的工作，也是现代司法者的最高要求。在影片中，张艺谋导演也给出了自己的建议：一方面，通过程序正义协调二者的冲突，检察官面对先例苛刻认定正当防卫的无奈，选择通过听证会的方式化解压力，以程序公正追求更高的实体正义。检察官也是人，也要面对各种考核压力尤其是先例的制约，很难奉行个人英雄主义。在面对重大争议时，通过听证会、论证会等方式，让更多人参与讨论，表达意见，就可以更好地理解情理，更准确地解读法律。听取更多的意见，在集体主义中发挥个人英雄主义，也是影片为司法困境给出的救赎之路。另一方面，谨防“谁声音大谁有理”的怪象。情理并非“多人的看法”，《第二十条》也警惕了“人多即正义”的社会乱象。村霸企图利用纠集多人给检察院施压的方式，造成“人多有理”的假象。实践中，一些不法分子用“大闹大解决、小闹小解决”的做法绑架司法，扭曲情理的作用。司法者应当兼听则明，但更要屏蔽噪音。对类似现象，影片通过对闹事者的处理，传达出“法律是讲理，不是闹事”的法治理念。