法治的细节︱“卖淫嫖娼”要讲清楚

近日，连着听说了好几起“抓嫖”事件，甚至还有一位女记者被“查房”。正在办理“敏感”案件的朋友也告诉我，有人叮嘱他住宾馆时要拉好链条锁，否则半夜身边突然出现一位异性，再闯入一干人等说“例行检查”，就跳进黄河也洗不清了。

我不清楚这些是段子还是真事，但客观地说，法律对于卖淫嫖娼的规定相当模糊，被滥用也并不奇怪。

当前，与卖淫嫖娼相关的处置既有行政处罚，又有刑事惩罚。

《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

同时，我国《刑法》在第358条到362条分别规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、传播性病罪等，其刑罚从管制到无期徒刑不等。

需要特别说明的是，卖淫嫖娼还可以进行收容教育。“收容教育”来源于1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《卖淫嫖娼决定》），决定第四条规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”1993年国务院公布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对实施中的问题作了具体规定，这是目前公安机关“抓嫖”主要的操作依据。

1997年全国人大对《刑法》进行全面修订，肯定《卖淫嫖娼决定》“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”。但值得指出的是，收容教育虽然名曰“教育”，其实与刑罚没有本质的区别，都是限制甚至剥夺人身自由的强制措施，区别在于这种措施是公安机关的“自留地”，几乎不接受任何司法审查。也正因为如此，法学界对于收容教育制度一直持否定态度。

那么，到底怎样才算“卖淫嫖娼”呢？

刑法和司法解释对此都没有规定，目前能找到的只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（以下简称《1995年批复》）规定：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”

这个批复为2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《2001年批复》）所废止，后一批复认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于，后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

然而，批复不是法律，也不是行政法规，甚至都不是严格的行政规章，其法律效力极其有限。

即便根据《2001年批复》，口淫、手淫、鸡奸都属于公安部门所认定的卖淫嫖娼，在执法过程中，仍有许多问题模糊不清。

比如，《1995年批复》曾指出：“卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处。”按照这个批复，只要有卖淫嫖娼的“意思表示”，就可以卖淫嫖娼论处。虽然《1995年批复》关于卖淫嫖娼必须发生在异性之间的规定被废止，但是有卖淫嫖娼的意思表示即可认定为卖淫嫖娼的精神并未被明确废除。在当前公安机关打击卖淫嫖娼的执法活动中，采取这种意见的并不罕见。（参见李桂茹：《与卖淫女讲价被判嫖娼》，《中国青年报》2002年5月13日）

不难推想，如果这种精神被严格执行，只要存在卖淫嫖娼的意思，相互勾引、结识、讲价都可以卖淫嫖娼加以打击，警察的权力几乎没有边界。一个暧昧的眼神、一个冲动的电话、一个冒失的拥抱都可能招致牢狱之灾。甚至熟人之间的性暧昧也完全可以卖淫嫖娼的嫌疑加以调查，各地警方不断泄露的“车震”视频正是明证。

又如，《2001年批复》在刑事司法中是否有实际的法律效力，也存在困惑。虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力，但是在现实中却有重要的参考作用。司法实务中有同性性交易被判组织卖淫罪的判例（李宁组织卖淫案（《刑事审判参考》第303号）。此外司法实践中，提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪，都取决于对卖淫这个关键性概念的认识。

在前面的专栏里，我们提过罪刑法定原则及其派生的明确性原则，有关犯罪及其刑罚的规定不仅要事先公开，而且要尽可能地明确。模糊性的法律，一方面剥夺了民众的合理预期，无法判断行为的后果；另一方面又给了执法者太多的权力，使他们得以根据自身偏好进行选择性执法，以致滥权任性。

据报道，有关方面已就“执法不当”向被查房的女记者及社会公众道歉，涉事警察也获查处。可见，当法律模棱两可时，人们对罪与非罪的界限无从判断，其结果就是任何人甚至包括执法者自己的自由都岌岌可危了。

因此，对“卖淫嫖娼”这个概念必须有法律上的明确定义。

如果能够生活在法律的确定性之中，谁还要段子手的黑色幽默呢？

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作者罗翔，系中国政法大学刑事司法学院教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。