弘扬企业家精神：新《公司法》有哪些制度创新？

与现行《公司法》第一条相比，新《公司法》第一条增加了一个表述，即“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”。

新《公司法》开宗明义，把弘扬企业家精神列为第一条，体现出其理念的创新。不过，什么是企业家精神？新《公司法》通过哪些制度创新，落实其弘扬企业家精神的理念？

新《公司法》颁布以来，线上线下出现大量的对公司法条文解读活动。不过，从目前能看到的公开解读看，对新《公司法》第一条中弘扬企业家精神的解读效果似乎不甚理想。

有的专家在解读新《公司法》第一条时，对弘扬企业家精神表示困惑，仅限于提出疑问：“什么是企业家精神，体现在哪些具体条文？”还有的专家则绕开具体问题，用抽象的笔法解读第一条的弘扬企业家精神：“企业家应该真诚回报社会，切实履行社会责任。市场主体是经济力量的载体，保护市场主体就是保护社会生产力。”

什么是企业家？什么是企业家精神？

笔者认为，要理解新《公司法》倡导的企业家精神，必须先明确什么是企业家，什么是企业家精神。

企业家和企业家精神这两个概念是经济学界提出来的。而且，目前为止，这方面的研究经济学界很多，法学界寥寥。不过，经济学界也没有对企业家进行严谨的界定。比如，张维迎教授从10个方面用描述的方式界定企业家，认为企业家是自己找事做的人；是自己说了算的人；是自己提拔自己的人；是自己承担责任的人；是把别人认为做不成的事做成的人；是喜欢较劲儿的人；是能够激发别人做事的人；是把别人的事当作自己的事做的人；是在做事当中本身就获得快乐的人；是不会在失败中认输的人。

经济学界对企业家精神的描述一般认为，企业家精神就是一种冒险精神，冒险尝试做别人不愿意或不敢做的事；企业家精神也是创新精神，在组织生产上不断创新，为市场提供新产品或新技术，在为自己创造利润的同时，为社会创造财富，推动社会进步。

企业家精神有多重要？熊彼特一句话概括：“企业家精神是推动社会经济发展的重要引擎之一。”

不过，细心的读者会发现，经济学界不论是对企业家还是企业家精神的界定，都不符合法律上对概念界定的要求，因而难以直接应用到法律领域。

从法律的角度，我们必须直面并回答的问题是：给定某个企业，在企业的利益相关人中，谁是企业家？他享有哪些权利？负有哪些义务？可能承担哪些责任？为了保护企业家精神，法律应如何确定企业家的权利、义务与责任？

以上提出的问题，对建立有效的法律制度，保护企业家和企业家精神至关重要。遗憾的是，经济学界没有发现这些问题，因而给出模糊的答案。法学界则没有人关注这些问题。

当前，研究企业家以及企业家精神的经济学文献，都集中在初创企业或中小企业。比如，从初创企业设立的增长率推断某一经济体企业家精神的水平。从当前的经济学文献中可以总结出一个结论，即经济学界把企业家等同于企业主。而且，经济学界所关注的企业主，是中小企业主。

从法律的角度分析，我们就不难理解为什么经济学家认为企业家自己承担责任，自己说了算了：在初创企业等中小企业中，如果企业的法律组织形式是有限责任公司，则企业所有人，即股东，往往也是经理；如果企业的法律组织形式是独资企业，则企业所有人也是企业的经营者。企业所有人是企业家，他们当然自己说了算，自己承担责任。

在界定企业家和企业家精神的时候，经济学界忽视了一个重要事实，大型企业也是创新的重要法律组织形式，大型企业里没有企业家，如何创新？而事实是，现代文明中重要的创新都是大型企业完成的。

经济学界忽视的问题，可以从法律角度弥补。在大企业内部，也有具有创新精神，独立承担责任的人，这种人被称为内部企业家（intrapreneur）。在决策自由度、风险自担和开拓进取心方面，虽然内部企业家略逊于一般意义上的企业家，但是，这种内部企业家在企业家精神的驱动下，不断推动大型企业在创造新产品、开拓新业务等方面进行“边际创新”，使得大型企业，尤其是像苹果、微软这种市值破两万亿美元的巨无霸型企业，得以“大象跳舞”，永远保持创新的活力。

现在，我们就可以从法律的角度，梳理并界定哪些人可能是企业家了。对于初创企业及中小企业来说，公司所有人同时担任经理，掌握公司的运营控制权，尽管从法律上股东享受公司有限责任的保护，实际上，公司所有人承担公司失败的风险。这种情况下，公司所有人必须拿出企业家精神，敢于冒险，锐意进取，通过创新获得超额利润，把初创公司做成“独角兽”，赢得市场和投资者的信任。所以，初创企业或中小企业的所有人是企业家。

大企业的法律组织形式一般是股份公司或上市公司。那么，大企业内部哪些人可能是内部企业家呢？从法律的角度，显然应该是具有一定的独立决策能力的掌握公司控制权的人。这些人一般是董事或高管（CEO）。公司法赋予他们充分的自主决策权，同时，他们也要为自己的决策失败承担法律和经济后果。比如，如果法律认定其决策违反尽职义务（duty of care），他可能承担民事赔偿责任。经济上，因为决策失误给公司带来损失的董事或高管，可能被市场贴上失败的标签，不论是未来重新择业还是薪酬上都会带来负面影响。

到现在为止，可以成为企业家的具体的人就清晰了。比如，很多带着新技术或新想法注册一家公司创业的人都是企业家；同时，像微软董事长萨提亚·纳德拉也是企业家。为什么？因为纳德拉通过投资OpenAI,给微软公司开辟了新的技术和产品赛道，让微软得以大象跳舞。前者是传统意义上的企业家，后者属于内部企业家。

新《公司法》在鼓励并保护企业家精神上的具体制度创新

根据以上从法律与经济角度对企业家及企业家精神的梳理，新《公司法》第一条提出弘扬企业家精神就不再是一句口号，而是有具体制度支撑的立法目标。笔者认为，新《公司法》在弘扬企业家精神上的具体制度创新，主要包括以下三个方面：

第一，公司法增加一章，即公司设立。

从鼓励创业，便利企业家设立公司的角度，国内外学术研究都认同公司设立制度的重要性。比如，世界银行营商环境评估新指数标准中，第一个一级指标是市场准入，其实际考察的制度就是公司设立。

世界银行把市场准入列为营商环境一级指标，其理论支撑就是公司设立对鼓励企业家精神所起的作用。其基本理论依据是，鼓励企业家注册成立正式的公司，以公司的形式进行产品和技术创新，创造财富，有助于建立正式的企业家精神。一个经济体的企业家精神高涨，则就业与经济增长也将水涨船高。创设公司程序简便，有助于鼓励企业家创业，对巩固正式的企业家精神是一种积极因素。

新《公司法》第二章规范公司的设立。其立法目标在于，从制度及公共服务上便利企业家成立公司。在保护企业家精神，鼓励创业上，公司法第二章中最值得称赞的亮点包括两个方面。

其一，给公司登记机关设定义务，以便从法律上确定公司登记机关有义务配合企业家设立公司的努力。比如，第三十条第二款规定，“申请材料不齐全或者不符合法律规定的，公司登记机关应当一次性告知需要补正的材料。”再比如，第三十二条第二款规定，“公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家信用信息公示系统向社会公示。”

给公司登记机关设定义务，表面上看似乎只是给设立公司的企业家提供了一些便利。从深层次分析，其重要性不仅如此。实际上，立法这样规定是给公司登记机关重新进行法律定位，即公司登记机关是公共服务提供者。这种定位下，公司登记机关有义务为企业家设立企业提供公共服务，这种义务与企业家的权利对应，不仅提升了公司设立的效率，而且提升了企业家的地位，切实做到尊重并弘扬企业家精神。

其二，体现在立法要求政府部门为便利公司设立提供硬件支持，具体表现为电子化设立硬件。第三十三条第三款规定，“公司营业机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。”适应数字经济的发展，公司法与时俱进，赋予电子营业执照与纸质营业执照同等效力，实际上也在督促各地方政府建立公司设立电子化硬件设施，为企业家设立公司提供更多的便利，降低公司设立成本，进一步弘扬企业家精神。

世界银行营商环境评估新指标在市场准入一级指标下设立三个二级指标，分别是：公司设立的立法，政府为公司设立立法的有效实施提供公共服务，以及前两项指标的运行效率。比照世界银行在营商环境评估上对公司设立的要求，新《公司法》在法律条文上足以匹配世界银行营商环境评估的立法创新要求。

可以预测，新《公司法》第二章将为我国迎接世界银行营商环境评估加分。

第二，肯定公司可以发行不受一股一权限制的类别股，给企业家更多的决策自主权。

新《公司法》第一百一十六条规定，“股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。……”

新《公司法》第一百四十四条，则进一步具体规定公司可以发行的类别股：

“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（一）优先或劣后分配利润或剩余财产的类别股；

（二）每一股的表决权数多于或少于普通股的股份；

（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（四）国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股。公开发行前已发行的除外。

公司公开发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或审计委员会成员的选举或更换，类别股与普通股每一股的表决权数相等。”

从弘扬企业家精神的角度分析，公司法的这种规定，把企业初创时的企业家（即初创公司的所有人）与企业发展壮大成为大公司时的内部企业家有机联系起来。即，企业家注册成立公司后，企业家拥有初创公司的所有权和控制权，企业家既是初创公司的股东也是其经理。在企业家的努力下，初创公司成长为大型独角兽。此时，尽管公司通过发行股份成为大型股份有限公司，企业家的持股比例被稀释，不再是公司的控股股东，但是，通过类别股制度企业家仍然掌握公司的经营控制权。

公司法通过类别股制度继续保护企业家的独立决策权力，以便保护其独立冒险的企业家精神。企业家的类别股的每一股代表的表决权高于普通股，使得企业家继续保留其对公司经营决策的控制权，继续发挥其企业家精神。不过，为了让企业家的独立决策与更多的责任联系在一起，第一百四十四条还规定公司还可以通过章程规定其发行的类别股在分配利润上处于劣后位置。这一规定实际上是对类别股制度的创新。这一规定在赋予原企业家持续进取和冒险精神的同时，用利润劣后清偿确保企业家的决策与其个人的财富具有重要的联系，即企业家要为自己的行为负责，这恰恰是企业家精神的核心。

第三，通过规定董事保险制度，减轻董事错误决策可能给自己带来的风险。

新《公司法》第一百九十三条规定，“公司可以为董事任职期间因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”

商事公司是营利性商业组织。作为公司营运的决策者，董事要经常做出商业判断。商业判断本身就具有冒险性，公司法又通过勤勉义务要求董事积极作为，所以，董事行为具有潜在的被诉讼并承担民事赔偿责任的风险。高科技公司面临的竞争激烈，公司是否应融资开发某一新产品、新技术，需要董事会决策拍板。如果开发成功，给公司带来超额利润；如果不成功，公司轻则遭受损失，重则可能倒闭清算。所以，高科技公司的董事更面临巨大的诉讼和赔偿风险。

新《公司法》引进董事责任保险制度，有助于保护大型公司的内部企业家精神，激励内部企业家积极进取，为公司和社会创造新产品、开发新技术，增加社会财富。

当然，《公司法》只是影响企业家精神塑造的正式制度之一。在塑造并培育企业家精神方面，新《公司法》也称不上尽善尽美，其中明显的遗憾是，没有对公司在陷入困境的情况下为企业家提供充分的制度保护。为提升我国社会培育企业家精神的制度水平，还应该结合公司法之外的其他法律制度。比如，对公司陷入困境情况下企业家精神的保护就是一个重要的制度。这一制度的构建，需要公司法与破产法协调完成。

（作者王佐发为西南科技大学法学院副教授）