《刑事诉讼法》最新修正的不足

新修正的《刑事诉讼法》最大的亮点是建立了刑事缺席审判制度，这有利于促进反腐败国际追逃工作的进展。图为2018年6月18日，南京禄口国际机场，“红通外逃人员”王颀被缉捕归案。 视觉中国 图

现行《刑事诉讼法》由全国人大1979年7月1日表决通过，1996年3月17日第一次修正，2012年3月14日第二次修正，本次修正则由全国人大常委会2018年10月26日表决通过。虽然每次修正都顺应了国家和社会发展的需要，都是亮点纷呈，但也不可避免地存在少许不足，需要引起人们的重视，以便再次修正时及时修改。

一、缺席审判制度存在的不足

新修正的《刑事诉讼法》最大的亮点，是建立了刑事缺席审判制度，具体见于其第五编“特别程序”第三章“缺席审判程序”，包括第二百九十一至二百九十七条。

专家认为，建立刑事缺席审判制度，有利于推动司法机关积极履行职责、惩治犯罪、促进反腐败国际追逃工作的进展，可以使一些案件得到及时处理，使一些证据得到及时固定，避免因时间过长导致证据灭失情形的发生。此外也是为了与现行《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡案件违法所得没收程序相衔接。

可见，设立缺席审判制度的初衷是好的。但是，由于过分强调保障被告人的诉讼权利，以至于对该制度的现实可行性考虑不足，有可能导致该制度沦为一纸空文。

首先，在可适用缺席审判制度的案件类型方面，第二百九十一条的规定存在诸多问题。

一是案件类型太少，仅仅限于贪污贿赂犯罪案件、严重危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，对其他类型的案件均无法适用。而其他类型的案件，有可能涉案金额更大、被害人更多、社会危害性更严重，与贪污贿赂犯罪中法定刑较轻的罪名相比，更应当适用缺席审判制度。例如，对社会影响极其恶劣的邪教犯罪，受骗群众成千上万、诈骗金额动辄几百亿、严重破坏社会秩序的集资诈骗犯罪，严重反人类反社会的拐卖人口犯罪，似乎更应当适用缺席审判制度。

二是“贪污贿赂犯罪案件”的范围不够明确。从《刑法》规定来看，贪污贿赂犯罪案件不仅包括《刑法》分则第八章规定的“贪污贿赂罪”，而且包括分则第三章中规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪。甚至职务侵占罪也应当包括在内，因为职务侵占罪与贪污罪的主要区别，仅仅在于犯罪主体是否具有国家工作人员身份。实际上，从法定刑来看，这些犯罪的法定刑都比“贪污贿赂罪”中的“介绍贿赂罪”重得多，如果对介绍贿赂案件可以缺席审判，则对这些犯罪也应当可以缺席审判。但是，如果因为介绍贿赂罪的法定刑很轻而将其排除在缺席审判适用范围之外，则法定刑多重的罪名才可以缺席审判又成了一个疑难问题。

三是规定对严重危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件适用缺席审判要经最高人民检察院核准，这可能由于层层汇报的程序过于繁琐、流程过于冗长而导致对这些案件难以适用缺席审判。因为，无论是逐级经区县级公安、市级公安、省级公安、公安部向最高人民检察院汇报，还是经区县级公安向区县级检察院、市级检察院、省级检察院、最高人民检察院逐级汇报，其程序和时间都不是一般的繁琐和冗长，很可能由于程序上的扯皮而延误办案时机，而《刑事诉讼法》并未规定区县级公安办理这些案件应当经哪种途径取得最高人民检察院的核准。实际上，无论哪种危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪，其社会危害性都比贪污贿赂犯罪中的轻罪的社会危害性严重得多，其法定刑也重得多，对这两类犯罪在适用缺席审判的程序方面应当更加宽松才对。

四是用“严重”来限制危害国家安全犯罪案件的范围不够妥当。因为，从法定刑来看，危害国家安全犯罪几乎都是重罪，只有某些罪名中的“一般参加者”的法定刑才是比较轻的“三年有期徒刑以下”刑罚，而“严重”是指具体罪名的法定刑较重还是具体案件的性质或者社会危害性严重，具体多重才属于“严重”，无疑也会引起理论上的极大争议和司法实践中的无所适从。

综上，与其根据案件类型对缺席审判的适用范围和审批程序进行限制，不如根据具体犯罪本身社会危害的严重程度进行限制。一般来讲，经过公安机关初步侦查和正式立案侦查之后，是能够初步判断具体案件的社会危害程度的。

其次，根据第二百九十二条的规定，人民法院应当通过有关国际条约规定的方式，或者通过外交途径提出司法协助方式，或者通过被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人；只有对被告人收到开庭传票和起诉书副本之后，仍然拒不回国参加庭审接受审判的情形，才可以缺席审判。

这条规定意味着，侦查案件的公安机关或监察委员会必须在立案侦查之初，就明确知道并且确认犯罪嫌疑人准确的居住地点（以及一直到开庭传票和起诉书副本送达之时对方都不会变更居住地点），并且知道有确实可行的合法途径可以送达书面诉讼文书，比如，居住国官方肯定会配合送达等，否则，均将由于无法送达书面诉讼文书而不能适用缺席审判。这对办理危害国家安全犯罪案件和恐怖主义犯罪案件的公安机关来讲，要求将更加严苛，很可能案件在公安系统内部或者检察系统内部逐级汇报审批过程中，由于有内鬼向犯罪嫌疑人或者其亲友通风报信而使整个办案努力功亏一篑，久而久之，将极大打击公安机关办案的积极性，从而使缺席审判制度形同虚设。

实际上，文书送达的目的是及时通知犯罪嫌疑人，允许其依法行使诉讼权利。在通讯技术很不发达的农耕时代，当然需要书面通知，以便通知到位并留下办案依法的证据。但是，在互联网时代，只要在指定的官方网站上公告足够长的时间，比如，在最高人民法院官网指定栏目滚动公告六个月，并以其他适当方式告知对方有这样一份公告可在该网站查询到，就应当能够推定犯罪嫌疑人已经知道开庭审判的日期和地点，应当回国参加庭审接受审判，而没有必要经过繁琐而又代价高昂的书面文书送达程序。

再次，第二百九十四条规定，被告人的近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院提出上诉。这条规定显得莫名其妙。因为，可能实施了犯罪行为并接到出庭通知、应当回国接受审判而拒不回国接受审判的是被告人，判决书确认的应当承受犯罪后果的也是被告人，虽然《刑事诉讼法》规定的“近亲属”的范围较窄，仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，但这些近亲属与被告人在法律上仍属于不同的主体，其既未参与实施犯罪活动因而对犯罪活动并不知情，又不承担刑罚等犯罪后果，没有任何理由对与自己的权利义务无关的判决书享有上诉权。

实际上，在缺席审判之外的其他程序中，仅被告人及其法定代理人享有上诉权，被告人的近亲属不可能享有上诉权。所谓“法定代理人”，是指代理未成年的被告人参加刑事诉讼活动的监护人。

由于二审可能影响被告人的刑罚后果，因而在实质上，这条规定赋予了蔑视法律权威、接到开庭传票和起诉书副本仍拒不回国接受审判的被告人比参加庭审的被告人更大的权利，违背了法律的公平原则。因此，如果说规定“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人”还有一定道理的话，那么规定“被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉”却毫无道理。

最后，关于缺席审判的规定存在问题最多的，恐怕属于第二百九十五条第二款，该款规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”该款规定至少存在如下问题：

其一，根据其第一句话分析，如果罪犯没有到案，则不能将罪犯交付执行刑罚。显然，这里的“交付执行”，应当是指对主刑即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑或者死刑的交付执行，对罚金、没收财产等财产刑的执行，则没有必要等到罪犯到案之后才交付执行，因为直接扣划罪犯的存款、拍卖或变卖罪犯的房产及其他资产即可。但是，由于该款规定赋予罪犯推翻生效判决、裁定的权利，法院在罪犯到案之前，未必能够依法执行财产刑，否则，可能由于无法执行回转而导致重审之后的判决、裁定无法执行。

例如，在法院依第一次生效判决、裁定拍卖罪犯所受贿的多套房产之后，第三方已经依法取得了房地产证，而重审认为原判认定被告人受贿房产的事实不清、证据不足，则事实上无法执行回转。而根据该条第三款“依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿”的规定，在罪犯到案重审之后，是可能需要执行回转的。

这样，由于错案追究制度的存在，法官在罪犯到案之前，对所谓生效判决或者裁定中确认的主刑和附加刑，都不敢依法执行，由此导致只要罪犯拒不到案，法官就不敢执行生效判决、裁定的后果，实际上是使缺席审判追逃追赃的立法目的落空。

其二，该款存在一个逻辑上的悖论，即，法院在罪犯到案之前已经作出的生效判决、裁定到底有无法律效力？

如果说具有法律效力，则为何人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议，并且一旦罪犯提出异议人民法院就应当重新审理，即使罪犯在第一审判决作出之后已经委托了辩护律师提起上诉？为何该条第三款会规定依照生效判决、裁定对罪犯财产进行的处理经重审之后仍可能被认为确有错误？这与根据审判监督程序进行重审的性质不一样，因为审判监督程序主要是由人民法院的审判监督庭审查认定已经生效的判决、裁定是否确有错误以至需要重新审理，而不是可以由罪犯毫无根据的异议来决定应否重新审理。

如果说不具有法律效力，则所谓一、二审法院缺席审理的“生效”判决、裁定从何而来，则缺席审理有何意义？难道仅仅是为了通过首先作出定罪量刑较重的判决、裁定以吸引罪犯回国接受审判？而让监、公、检、法辛苦多月甚至数年的劳动成果付诸东流，无疑也是对国家司法资源和纳税人钱财的极大浪费。

其三，毫无疑问的是，缺席审判程序并非审判监督程序，而新法除了规定只要罪犯提出异议就应当重新审理之外，并未就重新审理的具体程序作出规定，则所谓重新审理，是由原一审法院重新审理，还是由原二审法院重新审理？是适用第一审程序，还是适用第二审程序，或者参照审判监督程序来决定应当由哪个法院适用哪审程序进行审理？

在《刑事诉讼法》本身没有规定的情况下，无论是由哪个机关作出何种立法解释或者司法解释，都将不符合《立法法》的规定，因为，根据该法规定，对这种涉及罪犯人身自由权甚至生命权剥夺的重大事由，只有全国人大才有权制定法律来规定，其他任何机构都无权作出相关规定。

其四，仅规定罪犯有权到案提出异议要求重审，却又没有规定具体程序，也将导致司法机关无所适从。例如，由于没有规定允许到案的具体期限，则假如罪犯在判决、裁定生效之后十多年才到案，是否仍然有权提出异议要求重新审理？由于没有规定已经到案的罪犯提出异议的截止期限，则在法院告知其有权提出异议之后，罪犯故意迟迟不作决定的，比如，考虑了十年仍然不作决定，是否会丧失以及何时才能丧失提出异议的权利？虽然随后的立法解释或者司法解释可能作出规定，但这种解释是违背《立法法》的，因为《刑事诉讼法》本身并未规定罪犯提出异议的最长期限，无论作出何种解释，都是对罪犯权利的不正当限制。

其五，该第二款仅提及罪犯“到案”，却未提及是主动到案还是被国际追逃抓获归案，但无论何种情形，都未涉及能否对到案的罪犯采取拘留、逮捕等刑事强制措施的问题。

一方面，刑事强制措施仅仅适用于法院审判之前，目的是防止犯罪嫌疑人或者被告人逃跑、窜供、毁灭或伪造证据，以保证刑事诉讼活动的顺利进行，而不适用于判决、裁定已经生效的罪犯。对后者只存在交付执行的问题，不存在继续采取刑事强制措施以保证刑事诉讼活动顺利进行的问题。况且，由于缺乏法律明文规定，对这种罪犯采取强制措施将明显无法可依，比如，对罪犯进行拘留、逮捕的法定期限、应当由哪个机关作出决定、由哪个机关执行等，目前都没有明文规定。

另一方面，对“到案”的罪犯拒不采取拘留、逮捕等强制措施也不妥当。因为，既然他有权提出异议要求法院重新审理，则在实质上仍属于判决、裁定并未生效的被告人，仍处于法院重新审判之前的刑事诉讼过程中，因而仍有必要采取刑事强制措施以保证刑事诉讼活动的顺利进行，否则，完全可能出现在法院重新开庭审理之后，被告人又潜逃至境外的情形。

况且，为了防止罪犯滥用其提出异议权而故意拖延时间不作是否提出异议的决定，在客观上也有必要对其采取拘留或者逮捕等刑事强制措施。例如，由于法律未规定罪犯提出异议的期限，并且提出异议是罪犯的权利，则在理论上，即使罪犯一直考虑了十年，法院也无权决定剥夺罪犯继续考虑的权利。此外，如认为对这种罪犯不能采取拘留或逮捕等强制措施，则无异于否定之前国际追逃的所有艰辛和努力，无异于无端浪费纳税人的钱财。

总之，由于立法的自相矛盾，司法机关无论怎样做都将陷入左右为难的困境。

其六，赋予罪犯不需要任何合理合法根据即可提出异议要求重新审理的权利，既不符合刑事诉讼相关理论，在国际上恐怕也没有先例，无异于否定缺席审判制度本身。

从该第二款的立法意图来看，除非已经到案的罪犯追认之前生效判决、裁定具有法律效力，否则只要罪犯已经到案，无论是主动投案还是被国际追逃抓获归案，之前所进行的缺席审判程序统统归于无效，都应当重新开庭审理，这显然违背《刑事诉讼法》增设缺席审判制度的初衷。而对于具有严重暴力倾向的恐怖主义犯罪规定罪犯有权提出异议要求重新审理，也与国际上对恐怖主义犯罪普遍从重从严处罚的惯例相违背。

二、重大立功或涉国家利益可以无罪的规定与《刑法》不协调

新修正的《刑事诉讼法》第一百八十二条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”这一规定可能存在如下问题。

第一，与现行《刑法》的规定不协调。在《刑法》中，案件涉及国家利益或者重大利益，并非法定或者酌定从宽处罚的情节，更非可以不予追究刑事责任的法定理由。相反，《刑法》第三条中明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”换言之，只要实施了法律明文规定的犯罪，就应当依法追究刑事责任，没有任何例外，否则，就有破坏“有法必依”的法制原则之嫌。虽然《刑法》第六十八条中规定了一般立功和重大立功从宽处罚制度，但其对重大立功仅仅是规定“可以减轻或者免除处罚”，而没有规定可以不予追究刑事责任。该条规定的出台，将使司法机关无所适从，不知应当适用哪部法律。

第二，根据此条规定，可以不予追究刑事责任的条件有三：犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实，犯罪嫌疑人有重大立功表现，或者案件涉及国家重大利益、经最高人民检察院核准，而没有犯罪性质或者严重程度等方面的限制。换言之，无论多么严重的犯罪，只要符合这三个条件，都可以不予追究刑事责任，而不仅仅是从轻、减轻或者免除处罚，这在《刑法》中是不可能找到相应依据的。

这种规定虽然有利于国家与犯罪人交换某种利益，但是对法治建设到底有何种影响，恐怕难以评估，至少不利于人们确立对法治的信仰，因为人们只能从现象上观察到有严重的强奸、杀人、抢劫、贩毒甚至恐怖主义犯罪等罪犯不被追究刑事责任，却未必知道国家能从该次交易中获得哪种利益，而拿公平正义的法治原则与罪犯做交易，本身即是对公平正义的法治原则的破坏，也是以国家利益的名义损害被害人应当享有的公平正义，对被害人很不公正。

第三，该条规定有架空审判权之嫌。从《刑事诉讼法》的规定来讲，公安机关负责侦查，检察机关负责审查起诉，法院负责审判，三机关分工负责、互相配合、互相制约，其中，审判权是人民法院专属的权利，在任何国家都不可能由公安或者检察机关行使。而犯罪嫌疑人是否自愿如实供述犯罪事实、是否具有重大立功表现、案件是否涉及国家重大利益，都是应当经过人民法院依法审判才能确定的事项，不能由公安或者检察机关自行判断决定。

第四，该条规定也与《刑事诉讼法》相关规定相矛盾。根据《刑事诉讼法》，虽然公安机关有权撤销案件，检察机关有权做出不起诉决定，但只能适用于依法不应当追究刑事责任的案件，以及情节轻微或者显著轻微因而可以不追究刑事责任的案件，而不可能适用于严重犯罪案件。

例如，其第十六条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。”

第一百七十七条规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

可见，公安和检察机关只能根据《刑法》的规定来判断能否不予追究刑事责任，而不能根据《刑事诉讼法》本身的规定进行判断，此条规定与上引两条规定相矛盾。

此外，根据《刑事诉讼法》第一百八十条的规定，对有被害人的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达被害人，被害人既可以先向上一级人民检察院申诉，对结论不服时再向人民法院提起自诉，也可以直接向人民法院提起自诉。

那么，对人民检察院根据该条规定作出的不起诉决定书，是否仍应当送达被害人？被害人是否仍有权申诉或者提起自诉？如果答案是肯定的，则将违背该条的立法本意，并且将导致法院无论作出何种判决都不适当；如果答案是否定的，则否定的依据何在又不得而知，而且被害人完全可以根据第一百八十条去主张其申诉或者提起自诉的权利。

三、修正条款中存在的其他小问题

除了以上两个主要问题之外，修正条款中还存在一些小问题，简要例示如下。

第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”该条规定是典型的废话，因为，在司法实践中，对这样的人向来是从宽处理的，不可能反过来从重处理。即使没有该条规定，也丝毫不影响司法机关从认罪态度好的人从宽处理。

第三十六条第一款规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”第二款规定：“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”

该条规定存在的问题在于，由于法律援助机构仅仅是“可以”派驻值班律师，而不是“应当”、“必须”派驻值班律师，因此不派驻值班律师并不违法。显然，在尚未派驻值班律师的地方，自然谈不上被告人有权约见值班律师之类问题；而有的地方有值班律师有的地方没有值班律师，也将导致犯罪嫌疑人、被告人能否获得无偿法律援助取决于其犯案的地点和运气，从而显得不伦不类。

第一百八十三条第一款规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。”

此款中，规定“或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭”估计是笔误，因为没有任何理由得出由五人组成就不可以的结论。其实只要是多数加单数，比如三人、五人或者七人均可，多数是为合议，单数是为表决，因此，这里的“或者”比较可能是“至”的笔误。实际上，由于我国并未实行真正的陪审制度，因此完全没有必要规定可以由七人组成合议庭，五人共审一案已经够多了。由于“案多人少”的矛盾突出，一般仍是由三人组成合议庭，连五人共审都极少见。

该条第二款存在同样的问题，不过，由于该条中是“三人至七人”和“三人或者七人”混用，似乎又是有意为之。若是有意区分，则立法理由值得商榷。

第二百九十六条规定：“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。”

此条规定的问题在于太不明确：是只能由被告人及其法定代理人申请或者同意，还是也可以由被告人的近亲属申请或者同意？其实，将“法定代理人”与“近亲属”之间的顿号改为“或者”即可防止这种疑问。但是，如果被告人与近亲属的意见完全相反，则是应当尊重被告人的意见还是尊重其近亲属的意见，又会产生争议，可见立法技巧有待提高。

四、结语

虽然本次修正亮点纷呈。例如：第三十九条第三款删除了对特别重大贿赂犯罪案件的律师会见需要经侦查机关批准的规定，第七十五条中删除了对特别重大贿赂犯罪案件可以在住处之外的指定居所监视居住的规定，这对于保护特别重大贿赂案件中犯罪嫌疑人的权利非常有力；第八十一条中明确规定批准或者决定逮捕时应当考虑哪些因素，第一百零八条对“侦查”所作的定义更加准确，第一百七十条对《刑事诉讼法》和《监察法》之间的衔接处理，以及增设认罪认罚程序和速裁程序并详细规定具体细节等，都可谓立法亮点，——但是，对修正中存在的问题，也应予以适当注意。