袁莉 宋珊珊｜分层分级视角下电信网络诈骗共同犯罪的量刑策略研究

原创 袁莉 宋珊珊 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #智慧法治 8个

电信网络诈骗犯罪共同犯罪趋势特点明显，结构形式呈现多样性，刑事责任认定具有复杂性，对该类犯罪适用认罪认罚后精准量刑难度相对更大。司法实践中，可探索以犯罪数额为量尺，确定电信网络诈骗共同犯罪量刑区间，以分工分类和作用分类方法为路径，对共犯成员分层分级区别量刑梯度，并辅以量刑协商实质化、强化侦控审三方协作机制等配套机制，从而精准量刑，准确电信网络诈骗打击锋芒和重点，落实宽严相济刑事司法政策和认罪认罚从宽制度的实效化。一、电信网络诈骗共同犯罪的趋势特点与量刑难点

（一）

电信网络诈骗共同犯罪刑事责任认定的底层逻辑

近年来，电信网络诈骗呈多发高发态势，据统计，2019年至2021年，检察机关起诉电信网络诈骗犯罪3.9万人、5万人、4万人，总体上仍在高位运行，电信网络诈骗犯罪结伙作案特点明显，共同犯罪组织结构关系、层级复杂，涉案人数往往众多。司法实践中电信网络诈骗的共同犯罪可以根据犯罪组织形式，即共犯组织的内部结构、组织程度、故意的联系紧密程度、共同行为的联系方式和社会危害程度等共犯者组织结合程度的区别，划分为一般共同犯罪、犯罪团伙和犯罪集团三种。电信网络诈骗犯罪多数系团伙作案或集团作案，采用一般共同犯罪形式的较少，且伴随互联网信息技术的快速发展，业已衍变出多个独立团伙相互交织的复杂共犯结构，以及涵盖上下游黑灰产业链的共同犯罪。根据内部成员角色分工，从层级上往往可分为“老板”“高层”“组长”“组员”等不同角色，在分工模式上又可分为犯罪行为有时间先后顺序、相互协作配合的紧密“链条”式纵向分工模式，以及承担同类角色的团队或个人相互无具体意思联络的平行分工模式。针对不同的犯罪组织结构形式，共犯行为人相应刑事责任的承担标准亦有所差异。对于具有参与意识和参与行为的共犯行为人，事实上对共同犯罪结果都在不同程度上具有贡献力，存在刑法上的因果关系。故而，共犯行为人的刑事责任认定既不能仅由个人的行为与该行为的直接结果来决定所起作用大小，也不能毫无区别地要求共犯对每个有因果关系的共犯者负责，而是综合考虑各项因素对量刑幅度的影响进行评定。

（二）

认罪认罚从宽与从严打击电信网络诈骗的价值平衡

2019年10月，两高三部印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确指出，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定。电信网络诈骗犯罪案件具有适用认罪认罚从宽制度正当性基础，然而认罪认罚适用罪名无禁区，可以从宽并不等同于一律从宽。基于电信网络诈骗犯罪往往涉及被害人数众多、犯罪数额巨大甚至特别巨大、社会影响面大、社会舆论关注度高等问题，以及我国当前从严惩治电信网络诈骗，遏制电信诈骗犯罪增量的打击现状，对该类共同犯罪适用认罪认罚，如何有效平衡认罪认罚从宽与从严打击惩治该类犯罪的司法政策、惩罚犯罪和保障人权、舆论民意和量刑宽严等双重多重价值，直接关涉到人民群众普遍的公平正义观念和社会公共的法秩序、法感情。由此，区分电信网络诈骗共同犯罪中不同犯罪嫌疑人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，予以区别对待、分层处理，做到当宽则宽，该严则严，宽严相济，罚当其罪，既是对人民群众多元化司法需求的回应，也有利于更好地落实宽严相济刑事司法政策，促使在更高层次、更高水平实现司法公正和效率的统一。

（三）

“从宽”的量刑优惠与量刑均衡的具体把握

司法实践中，对认罪认罚从宽制度诉讼阶段梯度量刑已经基本达成共识，但是具体案件应用中标准尺度仍较为模糊，量刑梯度体现并不明显。此外，在共同犯罪案件中适用认罪认罚从宽制度，还面临着部分共犯认罪部分不认罪、共同犯罪量刑平衡实践规则限制、认罪认罚与坦白、自首情节交织等难点。目前多数观点认为，原则上对认罪认罚与自首、坦白情节不作重复评价，但在量刑时可以给予更大从宽幅度，同时也提出对主犯认罪、从犯不认罪等情形应注意量刑平衡问题。但也有学着对此持反对意见，提出以刑事诉讼客体单一性等为进路，凸显认罪认罚从宽制度的独立工具价值，降低认罪认罚认定门槛，限缩共犯量刑平衡实践规则的适用，从而扩大共同犯罪案件中认罪认罚的适用空间。笔者认为，不论该项制度有何种实体或者程序价值，终要落脚到刑事诉讼的程序框架内，不能脱离刑事诉讼活动的根本价值目的论之。即要根据犯罪的社会危害性、主观罪过性和可非难性等判处罪责相当的刑罚，本质上也意味着更严重的罪行应当在刑法上作出更严厉的评价，并受到更为严厉的刑事处罚，同时避免轻罪受到过于严苛的处罚。因此，在共犯情形中依法、科学、准确的体现不同共犯人认罪认罚后的量刑优惠幅度，兼顾全案量刑均衡，具有其实践价值和意义。

二、共同犯罪量刑的理论构造与实践范式

（一）

犯罪分层理论下共同犯罪量刑的理论构造

早在贝卡利亚时期，启蒙思想家就曾对犯罪分层作出系统建构，故犯罪分层理论并非新鲜事物。作为一项由来已久的制度，犯罪分层自确立起就带有强目的性。发展至今，其在现代刑法学意义上的犯罪分层目的逐步体现为保障刑罚“轻轻重重”、罚当其罪，这不仅体现了罪刑均衡的思想，又反以罪刑均衡为主要追求目的，契合刑罚个别化和罪刑法定原则的要求。事实上，犯罪分层模式就是纵向上根据犯罪性质的严重程度将犯罪划定为不同层次的分类方法，具体划分标准在理论上仍聚讼纷纭，大致可分为实质标准说和形式标准说，本质其实都是一种从刑事实体法上对犯罪性质、罪行轻重

的分层方法。由于立法者很难关注到每个具体案件的细节，在犯罪分层模式上注意力一般集中于类型化犯罪通常具有的社会危害程度，以实体法上的法定刑高低区分重罪与轻罪，往往较为宏观。司法实务从操作便利性、客观性上，一般将刑罚参数锚定为法定最高刑3年有期徒刑，作为判断罪重、罪轻的分界。在前述抽象犯罪分层的基础上，还需体现对同一罪名下不同犯罪成员的量刑分层，如个人犯罪数额计算、犯罪形态认定、共犯作用大小，过程量刑情节、人身危险性等量刑要素。从实体到程序的分层的过渡，既相互独立也时有耦合，以阶层性思维对犯罪分层后的量刑分层不失为一种可行的路径。也即第一层建立以立法为主导的实体分层模式，遵循广义上对所有犯罪进行轻重分层，第二层着眼于司法适用过程中分层标准要素的具化与完善。

（二）

双层次评价理论下作用分类法的量刑范式

从各国刑法规定来看，共同犯罪人的分类有分工分类法与作用分类法之分。有意见认为，我国宜采用双层次评价理论，即分工分类法下正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯解决共同犯罪人的定罪问题，作用分类法下主犯、从犯和胁从犯解决共同犯罪人的量刑问题。也有意见认为，该理论对共犯行为人的分类不合理、定罪和量刑阶层顺序上存在混乱，并提出通过借助犯罪事实支配程度，区分分工分类法下的正犯和狭义共犯，同时解决共犯行为人的定罪与量刑问题。笔者认为，区分正犯与狭义共犯是为了解决共同犯罪人承担刑事责任轻重问题，无论何种路径均需要对共犯地位、作用予以判断。双层次评价理论体系中，作用分类法下主犯所发挥的作用包含了分工分类法下正犯发挥的作用，其逻辑上是可行的。诚然，其在解决间接正犯等问题时具有一定的局限，但在现有法律框架下，根据分工分类定罪后以作用分类的方法对其量刑进行调整修正，可以为司法实践中判断共犯行为人的作用大小、量刑轻重，提供较为简便可行的判断理念、思路和方法，更为有效实现罪责刑的均衡。

（三）

共同犯罪司法实践的量刑规范解构

量刑是事实和法律的一个有机整体，量刑事实须通过量刑法律的对接评价，转化为量刑情节，从而作为量刑根据。2021年7月，两高联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，确立了以定性分析为主，定量分析为辅的量刑原则，并对量刑起点、基准刑和宣告刑的适用先后顺序作出规定，为量刑建议形成过程提供了科学量化参考。在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中也肯定了认罪认罚诉讼阶段梯度量刑指导思想，并对共同犯罪案件中主犯认罪认罚、从犯不认罪认罚等情形量刑平衡作出注意性规定。2021年12月，最高检发布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》进一步明确规定，应当根据共同犯罪人的地位、作用以及应当承担的刑事责任分别提出量刑建议，提出量刑建议时应注意各犯罪嫌疑人之间的量刑平衡。由此可见，我国司法实践中对于共同犯罪案件中适用认罪认罚制度后的量刑梯度化区别处置具有刑事政策和法律基础。

三、以分层分级为核心的量刑精准化模式构建

量刑建议权是公诉权的应有之义，特别是对认罪认罚案件而言，检察机关提出精准量刑建议直接关系到认罪认罚之效力效果。量刑的任务是对被告人判处与其所犯罪行以及所应当承担的刑事责任

相匹配的刑罚，在此基础上要求在司法整体公正与案件个体公正之间维持一种相对平衡，以维持整体司法公正的指导方向和司法公信力。在认罪认罚从宽制度全面实施的情况下，量刑建议精准化是认罪认罚案件量刑前置程序中的焦点，二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的共同犯罪行为的案件中确定量刑建议的提出，需要从快速推进程序的角度转向确定共同犯罪案件量刑建议的规范化、差异化的量刑思维转变，进而对共同犯罪人刑事责任的有无与大小予以外显。具体到实际操作层面，即对于实施同一犯罪行为的不同人员，要区分地位、作用综合认定共犯刑事责任，做到罪责刑相适应。笔者以司法办案中的应用为例，以双层次评价理论为范式，从分工分类的共犯定罪，到作用分类的共犯量刑，探讨电信网络诈骗共同犯罪案件量刑中的阶层性思维，构建以分层分级处理量刑精准化模式的过程性审查以及方法步骤。

（一）

电信网络诈骗共同犯罪关键量刑要素的审查

要素一：犯罪数额的认定。电信网络诈骗系典型的侵财类犯罪，诈骗的数额是体现犯罪行为社会危害性的重要标准，是区分罪与非罪，罪轻与罪重的关键定罪量刑要素。目前理论界对于电信网络诈骗共同犯罪的犯罪数额主要有“参与数额说”和“犯罪总额说”两种观点。参与数额说认为，鉴于仅有行为人自己参与的犯罪活动和造成的被害人损失之间存在刑法意义上的因果关系，因此无需对整个犯罪集团的全部犯罪所得承担责任，而只对自己行为所获得的收益或造成的损失负责；而犯罪总额说认为共同犯罪的各行为人应对整个犯罪集团的全部犯罪所得承担责任，可以在量刑部分将各行为人按照其在共同犯罪中所发挥的作用，以及犯罪情节进行区分。笔者认为，共同犯罪中各行为人基于共同的犯罪目的实施电信网络诈骗犯罪活动，对其参与期间的整个犯罪所得承担责任更加符合共同犯罪“部分实行全部责任”的处理原则。但是应当注意，对集团内部又分立若干时空上独立的犯罪小组，考虑到互为独立的犯罪小组在诈骗场地、成员及管理上均相互独立，客观上并无相互之间产生协作和促进等客观事实，对“犯罪集团-犯罪小组”诈骗成功金额应分层分组计算，而不是简单笼统处之，更加符合罪责刑相适应原则。

要素二：主犯、从犯的区分。考虑电信网络诈骗共同犯罪中自首、坦白等量刑情节系对个人责任的量刑情节，笔者在此不作赘述，主要讨论对共犯整体量刑梯度影响较大的主、从犯的认定。双层次评价理论体系通过分工、作用等认定，区分主犯、从犯，以在量刑上作出梯度区分。我国刑法第26条、第27条对主犯、从犯作出了规定，第29条对教唆犯作出规定，同时根据第27条中共同犯罪中起帮助作用的相关规定，可以推导出正犯与帮助犯的分工类别。结合具体的分工类别以及在共同犯罪中所起作用，对共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，认定为主犯；对于内部层级较低，起次要作用或者帮助作用的认定为从犯。当然，在电信网络诈骗集团犯罪中还存在首要分子，其在犯罪集团中的作用、地位高于主犯，按照我国刑法第27条第4款的规定，对犯罪集团的全部犯罪金额承担责任。

要素三：不同认罪认罚情形下量刑平衡的考量。共同犯罪人的不同认罪认罚态度和表现决定了其人身危险性的不同。对于认罪认罚的被追诉人应当给予从宽量刑优惠，这是恢复性司法的基本要求，但是基于报应论也要注重对共同犯罪案件的量刑平衡。比如，当仅有部分共犯认罪认罚时，从宽可能引发量刑失衡的问题。情形一：对于主犯不认罪认罚，而从犯认罪认罚的，首先应根据犯罪数额框定量刑起点，对认罪认罚的从犯依法从轻、减轻或免除处罚，此种情况下一般不存在难以把握量刑平衡的问题。情形二：对主犯认罪认罚而从犯拒绝的，若无法定理由，主犯从宽后所承担的刑罚一般不得轻于从犯，应当符合共同犯罪量刑平衡的实践规则。刑罚是多重价值的共同体现，对主从犯刑罚的确定，同样需要考虑多重因素。对于主犯可能具有自首、立功、退赃退赔等从宽处罚情节，按照量刑方法，主犯的宣告刑低于从犯的，可以在从犯的刑罚之下确定刑罚。因此，在确定共同犯罪被告人的刑罚时，应当充分考量各种因素，综合考虑社会观念等影响，提出区别化的量刑建议，避免出现量刑失衡，但是对于后一种特殊情形，应当建立相应的审查机制，以防止司法量刑的恣意，冲击社会公众朴素的公平正义观念。

（二）

分层分级精准化量刑建议的具体方法和步骤

如前文所述，电信网络诈骗共犯形式具有多样性，刑事责任认定具有复杂性，但底层逻辑仍系“违法是连带的，责任是个别的”，并坚持共同正犯“部分实行，全部负责”的基本原则。在此前提下，以阶层化思维对量刑要素进行审查，区分层级对象，依法准确认定共犯责任，区分量刑梯度，提出罚当其罪的量刑建议。实践中较为复杂的系犯罪集团的量刑建议，该共犯形式对分层分级处理的量刑建议模式应用也具有典型性，对于包括上下游产业链的共同犯罪亦可以在犯罪分层分类后适用该模式。因此，笔者以该类共犯形式为例，论证分层分级处理的量刑建议方法步骤，以供借鉴。

1.基本方法

电信网络诈骗共同犯罪案件要实现认罪认罚精准量刑，不仅要做到有理有据，更要在被追诉人行为和对应刑期之间建立牢固连接。在具体办案中，应当追求最大限度客观公正性，依据法律、司法解释和量刑指南等，制定精准化量刑公式，从而准确呈现犯罪嫌疑人在犯罪集团中的作用，精确缩小刑期范围。通过在不同犯罪嫌疑人间进行测试，比对套入公式后的刑期是否真正体现出犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用，同时参考吸纳律师等的意见及时修正。

2.具体步骤

为充分实现罪刑相适应，综合考虑共同犯罪中组织层级、内部成员结构的犯罪数额认定，系统审查各量刑要素，规范量刑步骤。以诈骗犯罪集团下分设互为独立的各犯罪小组量刑步骤为例，“第一步”根据各小组成员对小组诈骗的全部金额承担责任，以小组犯罪金额建立横轴坐标，区分数额较大、数额巨大以及数额特别巨大三个量刑区间；“第二步”根据个人直接参与诈骗成功金额体现量刑梯度，以个人犯罪金额建立纵轴坐标，在小组金额基础上，以个人参与时间、诈骗金额认定主、从犯，从而将个人量刑起点框定到纵横轴上对应的六个分段刑期；“第三步”根据自首、立功、坦白、认罪认罚、累犯等法定情节，设置符合司法解释、意见等规定的增减幅度，由检察官对拟建议刑期进行幅度内的自由调节；“第四步”对参与时间较短直接参与诈骗次数较少、个人诈骗成功金额较低等个别情况，仅对其参与期间小组犯罪金额负责，框定其对应的分段量刑期间；对参与时间短、事实不清的存疑不捕人员，公安未补充到新的证据，建议公安机关自行撤案。通过以上步骤准确区分犯罪集团不同层级、不同对象所起作用大小，实现量刑精准化、规范化，促使共同犯罪案件认罪认罚从宽制度合理适用，实现全案罪责刑相适应。

四、分层分级量刑模式过程性配套机制的完善

（一）

控辩协商的实质化推进

区别以往诉讼制度，认罪认罚从宽制度通过保障当事人、辩护律师在认罪认罚从宽案件办理过程中的实质参与和意见表达，以控辩协商的实质化，实现认罪认罚从宽的公正性和程序价值。其一，推进共犯认罪认罚案件律师辩护全覆盖。电信网络诈骗共同犯罪往往涉案人数较多，囿于同案犯不能委托相同律师，对于未委托辩护律师，符合法律援助条件的，检察机关可以通过与法律援助机构沟通协调，确保援助律师及时到位，对不符合法律援助条件的，保障值班律师法律帮助到位。同时，充分保障辩护过程中律师的阅卷权，对移送审查起诉的案件证据及时向律师开示，保障律师对案件的充分了解和掌控，并及时听取律师对于定性量刑的意见，对刑期复核、调整，确保同案犯刑期相互协调、罪刑相当。其二，全过程发挥律师桥梁作用。在向律师全面开示证据、深入沟通的基础上，可以实施以律师作为中轴

开展认罪认罚工作策略。在基本确定刑期后，要求律师及时会见犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人是否已经了解定罪量刑的全部内容，对于认罪认罚的法律后果是否知晓，是否真正愿意认罪认罚等，并阐明检察机关的量刑依据、认罪认罚前后的刑期对比，客观地向犯罪嫌疑人进行分析。其三，结合律师反馈意见，针对犯罪嫌疑人认罪认罚有所顾虑的部分案件，及时问明原因，复核后进行调整或说明，从而实现以量刑协商的实质化，推动认罪认罚从宽制度落实的实效化。

（二）

侦控审三方监督协作机制的衔接运行

对于涉案人数众多的电信网络诈骗案件，要把分层处理贯穿到诉讼阶段全过程各环节。其一，加强审前程序的高效衔接。检察机关可以通过提前介入引导侦查，就电信诈骗共同犯罪组织结构形式、运行模式、诈骗方式、资金流向等关键内容提出取证意见，引导明确侦查方向，特别是锁定好犯罪团伙与被害人的对应联系，准确认定诈骗数额，同时查明不同人员的层级、提成比例等证据，以确定具体参与人员及内部组织的非法获利情况，通过分组分类引导取证，厘清犯罪团伙的人数、层级、作用，为后续分层分级处理奠定基础。其二，对审判阶段量刑调整策略的规制完善。通过进一步明确法院告知调整义务的方式、具体情形，检察机关量刑建议调整的程序以及调整程序受侵害后的救济途径，完善法检之间的监督制约与协作配合，同时对量刑调整过程中应当注意积极主动与辩方的重新协商，保障辩方对量刑调整程序的参与，以体现认罪认罚案件中量刑协商的合意。其三，完善退赃退赔情节的应用。通过创新探索完善退赃退赔承诺书、退赔保证金等做法，完善附条件量刑建议等机制运用，不断推动量刑建议精准化走向更高水准的公正化。

（三）

智能化量刑辅助系统的开发运用

伴随信息化、智能化技术的发展，智能化量刑辅助决策系统的应用开发可以在一定程度推动解决司法实践量刑存在的诸多问题，为量刑决策提供重要参考，特别是生成式人工智能技术的突破发展，可以在海量的知识中快速检索，从而为类似案件的量刑提供数值参考，但是否能够提炼复杂案件中的争议焦点，准确归纳量刑情节、进行定罪量刑，实践中还有待进一步检验，但基于其技术原理，仍为智能化量刑系统的开发完善提供了可行性。其一，建立合理的数据收集机制和法律标准嵌入模型。建立智能化量刑辅助系统需要大量数据积累，其中政府、司法机关、大型律师事务所等是数据收集的重要渠道。在数据收集过程中需要遵循合法、合规的原则，确保数据来源的可信度和合法性。同时应当按照国家批准的法律法规进行，遵守法律的程序和规定，建立智能化量刑辅助系统需要嵌入法律标准，例如罪刑法定和刑事责任年龄、前科等要素信息。其二，建立判例指引。将量刑建议数据库中的精华部分提取出来，以适当方式公开，上传相关司法部门的门户网站、微信公众号或其他移动端，通过固化案例的结论，可进一步规范量刑，确保量刑标准更加细，更加科学，并定期就某些特定犯罪类型或其他类型展开调查研究，了解司法实践中各种不同犯罪类型的量刑情况、执行情况。基于这些研究成果，可以及时对量刑标准进行调整，使实践与规定更加接近。其三，建立量刑建议的用户反馈机制。智能化量刑辅助系统在设计上不可避免存在缺陷或无法考虑到所有情况的问题，在使用中需要实时反馈用户的问题与需求，并及时对其进行修改和完善。通过智能化量刑辅助系统的应用，将科技发展转化成量刑精准化、司法现代化的动力。

原标题：《袁莉 宋珊珊｜分层分级视角下电信网络诈骗共同犯罪的量刑策略研究》

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