法治的细节︱强奸罪的悖论：都是酒后乱性，为何不平等对待？

最近，罗翔老师出了新书《法律的悖论》，看目录就很有意思，比如“因果关系：不可假设但又必须假设”、“禁毒：既是限制自由，又是保护自由”、“司法：要纠正错误，又要容忍错误”。这种“既要又要”甚至是“左右手互搏”的折中路径，在法律中并不罕见。我们经常发现舆论场有双标，但细研读法律条文也不得不承认，让立法者保持首尾一贯的自洽也是困难的。

上周，我和学生在课堂上讨论了一个强奸案，它凸显了刑法在打击强奸犯罪中的悖论和有限理性：是不是一个彻底“无能力”的无辜女性形象，才能让法律的拯救显得更具正当性？与此同时，如何保护犯罪嫌疑人的权利，如何在强奸案件中体现无罪推定？某些强奸案件的认定是不是在保护女性的同时也在矮化女性和抹杀众多女性的主体性呢？这些都值得深思。

一、熟人强奸中的迷思

第一个案件案情很简单，张三是一个60多岁的有钱人，在饭局上认识一位30出头的漂亮女生。二人频频举杯双双醉酒，搂抱进入酒店房间。次日受害女生报警，声称遭到醉酒后强奸。

传统的暴力强奸，在大众的想象中，应该是一个陌生人把受害人拖到无人的角落，威胁要杀了她、打死她或者给她毁容，导致她不能反抗、无法反抗，然后发生性行为，执法机关基本都会承认这就是强奸。但这个案件的强奸行为发生在熟人之间，虽然二人刚认识，但属于经人介绍已成为朋友。这种强奸有个特点：几乎没有使用暴力或者没有造成明显的人身伤害。

此前人们对强奸受害人还有几种刻板印象：其一，受害人也有错——谁让你穿成这样？谁让你喝那么多酒？这种问责受害人的方式，加重了受害人的痛苦和自责。另一种常见的刻板印象是对强奸受害人的荡妇羞辱，比如性生活随便，作风豪放，这种污名化进一步导致强奸案件的黑数增高。不过，随着女性法律意识和主体意识的增强以及女性社会地位的提高，这两种刻板印象正在逐渐动摇。

但还有一种刻板印象在刑事诉讼中普遍存在并未消除，那就是怀疑强奸受害人陈述的真实性。她们可能受到质疑，被认为撒谎、寻求特殊待遇或试图破坏他人名誉。这种质疑在熟人强奸中尤为常见。

一般来说，公安机关在立案前的初查阶段，会尽可能地去排除“事发后寻找托词”、“出于报复心理”或者“谋求同情和关注”等几种不实控告的情况。为什么初查要查这些呢？实践中，警察肯定见过哭得一把鼻涕一把泪的人其实是报假案；又或者受害人这边刚报了案，转头又跟“强奸犯”和解，然后一脸抱歉地来撤案说自己当时糊涂了。

但立案不是小事，刑事诉讼的战车一旦启动就是危险的，即便这个男人在受害人面前是强者，但在国家权力面前又是绝对的弱者。他的名誉、财产、工作、人身自由都将岌岌可危。由于大部分强奸报案中确实发生了性行为，女性是否性同意又难以在那个时点查明，一旦立案或者采取强制措施，到后期有其他相反证据或者受害人撤案，此时嫌疑人可能已经被羁押了数周甚至数月。考虑到在封闭环境下当事人一对一的行为确认起来确有难度，所以法律必须选择倾向于保护谁，在权力关系中孰强孰弱还并不好说。

在中国语境下，保护未成年人权益和妇女权益是符合刑事政策导向的。但众所周知，犯罪嫌疑人能拥有的权利保护相当有限。“可别搞出冤假错案来……”相信这也是每一个参与办案的人内心的声音，所以一概指责办案人员站在男权的角度为男性辩护也是不公道的。

所以强奸罪，特别是在熟人强奸中的第一个悖论产生了：既要保护受害人，要及时立案，又要防止嫌疑人遭到不当追究。

二、醉酒型强奸的悖论

强奸罪保护的法益是女性的性自主权，具体而言，就是一个成年女性在清醒理智的状态下同意或者不同意发生性行为的权利。请注意条件，既要成年，又要理智，还要清醒。这就排除了未成年的女孩、智力存在障碍的女性以及醉酒状态下的女性。

前述案件中的受害人在性关系发生时属于醉酒状态，她当时可能没有反抗、没有说不，甚至还有搂抱亲密的挑逗动作，但你能说她同意么？换句话说，醉酒后的同意是同意么？她清醒后不认可此事，向警方报案，那么法律就会认为她的醉酒状态意味着她不具备性同意的能力，在这种情况下张三就得承担刑事责任。

但是张三也很郁闷，因为他也处于醉酒状态，他也是在不清醒的状态下与受害人发生了性行为。他是否可以用“醉酒状态”作为自己的辩护理由呢？我国刑法规定，醉酒的人犯罪应当负刑事责任。因为喝醉酒是你的选择，是你自己把自己置于危险境地。刑法上的术语叫做原因“自由行为”，是指行为时虽没有责任能力，但使之陷于这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力状态下之所为。因此，你自己要喝醉的，酒后乱性，你就自作自受吧。

此时，你可能发现了强奸罪中的第二个悖论。同样处在醉酒状态，如果发生性关系的话，女性的醉酒状态导致的是丧失性自主权；而男性的醉酒状态导致的是，即使是在失去判断力完全断片的情况下，也要承担完全刑事责任能力。

同样醉酒状态，女性无能力，男性被严惩，这是否属于对女性的强保护立场呢？法律在此处给男性施加了更严苛的责任，这也许是基于性行为的发起者是男性，但这也来源于男权社会的刻板印象——女性永远是性行为的客体。

此时还存在一个机械设定，就是成年女性在醉酒状态下被视为一个14岁以下的未成年人——没有性同意权。换言之，即使她当时表现为同意，法律也要将之“无效”。所以问题就变成了：刑法是否为了替醉酒女性讨回公道而一概否定女性的能动性？在这种情况下，全体成年女性是否被矮化或者“童化”，保护倒是保护了，但这种保护是否就具有相当性呢？

与此相关的另一种声音认为，14岁甚至16岁的未成年人拥有性同意权都太早，应该继续上调。这种调高性同意年龄标准的声音和醉酒状态下的女性保护基于相同的逻辑，认为未成年人和醉酒女性是结构关系中的弱势一方，应该给予保护。可是，假如立法把更多的人拉到一种没有同意能力的境地，把更多人的“同意”无效掉，就可能把更多人的主体性扼杀掉。这种一心为女性争取正义的努力，通常被称为“为你好”，可能也否定了女性的主体性。

又有人指出，男权社会已经压迫女性太长时间了，所以大可不必因为占了男权社会的便宜得到更多的保护而不安。但我们仍然需要反思这种保护可能也将女性视为绝对弱者。这种担心可能为时尚早。毕竟在我国，女性的独立之路才启程不久，社会还存在着对婚内强奸的合理化、存在对强奸中受害者的责任归咎或对职场性暴力的掩盖，光谱里还有更多女性处于绝对的弱势地位，全面保护没有做到之前，谈性平等和主体性就如同给浮肿之人开瘦身药。

在此背景下，我当然支持对法律对待女性应当保护优先于平等。但真正的独立意味着承担与自由相当的义务，免除那些多余的保护。不想被男权社会压迫又想被男权社会保护，这似乎并不能真正打碎枷锁获得自由，神奇女侠们终要直面这一议题。

三、强父权主义之下的法律适用困境

刑法中的父权制本身就很复杂，对于受害女性和未成年人而言，可能有时候是压迫者角色，有时候是保护者角色。当女性不满14岁时，无论怎样饱含深情的性同意都会给男友带来刑事责任，而年满14岁不到16岁，性同意也会给有照护职责的男人带来牢狱之灾，这就是父权的强保护态度。

同样，当强奸迷思出现时，受害女性是一种弱势身份，处于被压迫的状态；当未成年受害人或者无同意能力受害人出现时，作为犯罪嫌疑人的男性在某种程度上也成了弱势，成为被压迫的对象。所以我们必须以流动变化的视角来看待强奸案件中男女的权力关系。

但标准的变化会使事情变得更加复杂，这就形成了悖论，也就是从同一个前提出现了两个相反的命题：要保护弱者，如何保护？谁是弱者？弱者的形象是不是被法律塑造的呢？是否因为保护弱者出现对真相的牺牲、对另一些人权利的侵犯？假如立法出现双标，司法智慧能不能弥补立法的不足？

这些反思又带来更多的疑惑，但即便我们暂时无法得出确定的答案，思考本身也带我我们探索认知和逻辑边界的机会。 

再回到本文讨论的案例，熟人强奸常常面临犯罪嫌疑人权利和受害人权利的平衡问题，很难兼顾。尤其在醉酒强奸案中，即便男性以自己与涉事女性同样处于醉酒状态无法正确认知自己的行为作为辩护理由，仍然无法得到一个从轻的可能。

同样是酒后乱性，为什么不平等对待呢？答案就在于男权社会对于性行为的设定就是男性的主体视角的，刑法也同样基于这个设定。但意识到存在悖论，或许在此类案件的处理上，我们就既要警惕男权社会对于受害者的刻板印象，也要顾及犯罪嫌疑人在国家机器面前的弱势地位。

这一悖论可能永无完美解决的方案，但它提醒我们，理性有瑕疵，手持公器的人不能陷入偏见和独断。能够避免最坏的情况发生，就是一种更好的选择。

所以，我们讨论本案倒不是格外同情这个犯罪嫌疑人，而是从此案可以看到父权主义下刑法保护的选择指向——其倾向于保护醉酒女性。但这也使无罪推定原则变得暗淡无光，经验法则同样无力主张。所以，此类案件的现实意义可能在于，其提醒男性高度重视成年女性的性同意条件。假如将求欢建立在酒精基础上，既不绅士，还很危险，甚至可能成为刑法倾向性保护的牺牲品。

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陈碧，系“澎湃”特约撰稿人。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。