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李欣欣|劳动者离职竞业限制协议效力问题研究
原创 李欣欣 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #法治文化 17个
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随着创新型社会的发展,我国竞业限制案件量呈现出爆发式增长。然而,激增的案件量凸显了法律的滞后性,解决竞业限制协议效力认定这一问题迫在眉睫。通过对我国71份有关竞业限制协议效力问题的样本案例进行规律性分析,可以发现劳动者离职后与用人单位的争议多围绕经济补偿金条款、主体范围、期限范围、是否违反效力性强制性规定和意思表示是否真实等。法院在判定竞业限制协议的效力时,面临着立法和司法上的双重困局。一方面,各地针对竞业限制协议效力问题出台了不同的地方性法规、规章,导致全国范围内裁判标准混乱,同案不同判的现象频出。另一方面,法院在审判过程中偏重形式审查,过度注重保护用人单位利益。因此,在立法层面,为了消除立法的模糊性,统一裁判标准,需明确竞业限制协议的有效要件和可撤销要件。违反有效要件的,协议无效;违反可撤销要件的,应根据法益侵害程度综合认定。在司法层面,应当将价值位阶理论、比例原则引入效力判定中,并合理分配举证责任,实质审查协议效力,实现用人单位与劳动者的双赢。
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一、我国劳动者离职竞业限制纠纷案的裁判现状
(一)
数据来源及选取方式
在“中国裁判文书网”官方网站上,选取“民事案件”,在“案由”项下依次选取“劳动争议、人事争议”“劳动争议、劳动合同纠纷”“竞业限制纠纷”,“文书类型”选取“判决书”,时间选取为2010年1月1日至2020年1月1日,由此可以得到我国各省份竞业限制判决书数量(见图1)以及我国各年份竞业限制判决书数量(见图2)。
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图1 我国各省份竞业限制判决书数量
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图2 我国各年份竞业限制判决书数量
从图1可以看出,在我国大陆31个省(自治区、直辖市)中,除甘肃省、青海省、云南省、西藏自治区以外,其余27个省(自治区、直辖市)均分布有竞业限制裁判书。其中,裁判书数量位居前三的是江苏省276份、上海市260份、浙江省132份,其余地区裁判书数量均未过百。由此可见,我国竞业限制案件在东南沿海地区更加普遍。由于竞业限制判决书数量众多,各地司法裁判认定标准不一,因此我们继续在“地域及法院”栏选取“江苏省”,将大陆范围内竞业限制案件最多的江苏省作为本次调查的样本。
从图2可以看出,中国裁判文书网只收录了2011年之后的竞业限制判决书,在这之后总体呈上升趋势,且自2014年开始,我国竞业限制判决书数量急剧增加,2016年再次大幅度增加,并在2017年之后稳定在200份以上。为了保证调查的时效性,我们将“裁判年份”约束为“2015年1月1日至2020年1月1日”,选取江苏省近五年已公布的竞业限制判决书作为本次调查对象,由此得到226份判决书。
由于调查主题是离职竞业限制协议的有效性,故经过逐一阅读判决书,剔除劳动者在职期间与用人单位产生竞业限制纠纷、劳动者要求用人单位支付经济补偿金、争议焦点围绕劳动者是否入职了有竞争关系的公司、集体诉讼重复案情的案例等与协议效力无关的判决书,最后共得到71份有效案例。
(二)
样本案例的统计与分析
1.诉讼发起方分析
表1显示了样本案例中一审诉讼发起方的占比情况:
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表1 一审诉讼发起方占比
根据表1显示,69%有关竞业限制协议效力问题的案件是由用人单位发起,由劳动者主动发起的仅占24%,另有7%案件中,被告当事人提起反诉,充当原告与被告的双重角色。由此可见,在有关竞业限制协议效力问题的案件中,大多数是用人单位发起诉讼,认为劳动者违反了协议的约定,侵害了自己的合法权益,要求劳动者承担违约责任,而仲裁裁决未支持或未完全支持用人单位的诉求。少部分是由劳动者主动提起诉讼,认为要求自己承担竞业限制违约责任的仲裁裁决有误,自己不应承担竞业限制义务。无论该案件是由用人单位提起还是由劳动者提起,用人单位一般均站在主张竞业限制协议有效的立场上,而劳动者则往往站在主张竞业限制协议无效的立场上。
2.上诉情况分析
由于竞业限制纠纷在一审前已经过劳动仲裁这一前置程序,因此在进入二审程序时,该争议已经过了两次法律裁判。设立劳动仲裁这一前置性纠纷解决机制的目的之一在于缓和用人单位与劳动者之间的对立情绪,同时节约司法资源。然而,经过整理,在样本的71个案例中,有48个案件进入二审程序,上诉率为68%。从该数据可以看出,竞业限制纠纷的上诉率并不低,根据相关抽样调查结果,民事争议总体上诉率基本维持在20%左右,显著低于竞业限制案件上诉率。而其项下的劳动争议上诉率尽管畸高,但也基本维持在40%至60%,绝不会超过68%。
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表2 上诉发起方占比
表2显示,在提起上诉的主体中,劳动者提起上诉的比例超过一半,这意味着一审审判后,大多是劳动者对法院裁判不满,认为法院裁判侵害到自身利益。从关于竞业限制协议有效性案件上诉情况的分析,可以看出尽管多出了劳动仲裁这一纠纷解决机制,该类案件仍然存在着调解率低、上诉率高、劳动者对法院裁判不服概率高的特点。至于为什么竞业限制纠纷在实务中存在如此大的争议,留待下文分析。
3.裁判协议有效和无效的占比分析
从表3中可以看出,无论是在一审判决还是在二审判决中,法院认定竞业限制协议有效的数量多于认定为无效的。而在这71个样本案例中,56个案例在终审判决中认定竞业限制协议有效,认定无效的仅15个。
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表3 一审、二审认定协议效力占比
通过进一步对二审案件的梳理形成表4,发现无论对协议的认定是有效还是无效,二审维持率都很高。在进入二审程序的48个案件中,共有37个案件维持原判,维持率为77%,改判的仅11份判决,占比23%。由于申请上诉的多为劳动者,而二审中法院也多会作出维持原判的判决,这意味着,在一审中没有获得有利判决的劳动者,即使进入二审,判决结果也同样难以令其满意。
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表4 二审维持、改判占比
4.劳动者主张协议无效的抗辩事由及法院裁判结果分析
根据71份样本案例,劳动者主张竞业限制协议无效的,往往是因为在原用人单位离职后入职了属于竞业限制协议范围内的岗位,或是在离职后开展了与原用人单位有竞争关系的业务,为了避免承担竞业限制协议中约定的高额违约金,劳动者通常会针对竞业限制协议的各个效力要件进行抗辩。
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表5 劳动者主张协议无效最常见的五种抗辩理由
表5展示了在71份样本中劳动者主张协议无效最常见的五种抗辩理由,而经过进一步整理,发现在被援引次数最多的五种抗辩理由中,只有少部分被法院采纳,而这种采纳有时也仅仅会导致该条款无效(例如,约定的竞业限制补偿金低于法定标准,以及约定的竞业限制期限超过两年),不会直接导致竞业限制协议整体无效,这说明劳动者在主张竞业限制协议无效时,较难得到法院的支持。
二、司法审判中裁判离职竞业限制协议效力的主要考量因素
根据我国相关法律规定以及上文对71份竞业限制案例争议焦点的分析,可以发现影响竞业限制协议效力的因素往往有多个,总体可以归为两类:一类是基础性因素,这类因素以合同的生效要件为前提,因为该种协议的本质为具有特殊目的的合同,那么只有首先满足了合同的有效要件,其效力才有进一步讨论的必要性;另一类是特殊性因素,劳动合同法虽来源于原合同法,但又区别于原合同法,仅以合同法的效力来规制竞业限制协议的效力,显然未能凸显劳动法领域精神。由于竞业限制协议具有民事合同和劳动合同的双重属性,在满足了其作为民事合同的基础性因素之后,有必要根据竞业限制协议自身特有的性质,审查其条款是否符合劳动合同的规定。当两类因素均审查合格,才能产生双方当事人预期的法律效果。
(一)
基础性因素
1.主体是否适格
对于劳动者来说,首先应达到法定劳动年龄,即年满十八周岁,或年满十六周岁不满十八周岁,但能以自己的劳动维持当地一般生活水平。其次,界定劳动者是否为竞业义务主体时,通常应根据劳动者是否接触商业秘密来考虑。虽然我国劳动合同法将竞业义务主体限定为“高级管理人员”“高级技术人员”和“其他负有保密义务的人员”,但在判定竞业限制协议主体是否适格时,仍应抓住其本质——“知悉用人单位商业秘密的人员”,上述三类人员只是“知悉用人单位商业秘密的人员”的具体表现形式。
在现实生活中,竞业限制协议的适用主体却出现了泛滥的趋势,很多用人单位不区分劳动者是否真正属于掌握本单位商业秘密的人员,一律与之签订竞业协议,一旦其离职后进入有竞争关系的公司,就要求劳动者承担高额违约金,这显然侵害了劳动者的合法权益。
根据上文统计,在71个样本案例中,31个案例中劳动者均以“劳动者不属于高级管理人员,高级技术人员,不属于负有竞业义务的人”为由进行抗辩。这说明,实务中关于劳动者是否属于负有竞业限制义务的主体这一问题存在较大争议。
由于劳动合同法中竞业限制的义务主体被划分为三类人员,因此法院在裁判时,首先会判定该员工是否属于“高级管理人员”“高级技术人员”。法院对于这两类人员的认定较为一致,一般只要劳动者属于管理岗位或者技术性岗位,职级较高且工资水平较高,都予以认定。
当劳动者显然不属于“两高人员”时,法院则会进而判定劳动者是否属于“其他负有保密义务的人”。在争议焦点涉及“其他负有保密义务的人”的案例中,只有少数几个法院在认定时采取了较为严格的态度,这种严格表现在法院对该类主体的认定要满足两个要件:其一是劳动者工作内容确有涉及保密事项、知悉商业秘密;其二是用人单位已对该保密事项采取了一定的保密措施。如果用人单位能够同时对这两个认定标准成功举证,才有可能被认定为其他负有保密义务的人员。然而,多数法院采取宽松“推定有效”的态度,即并不审查该员工是否为竞业限制协议的适格主体,而是更注重契约自由原则,认为双方只要签订了竞业协议,即视为认可其作为协议主体的地位。例如,在某电子(苏州)有限公司与李某某竞业限制纠纷中,苏州市中级人民法院认为,双方在协议中对竞业限制约定有一致的意思表示,且内容不违反效力性强制性规定,故合法有效。
2.意思表示是否真实
民事主体双方在缔结合同时,均应当秉持诚实,恪守承诺,以真实的意思表示与对方缔结协议。如果存在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等情形,则会影响到合同效力。这就导致在司法实践中,“非真实意思表示”常常被劳动者用来作为主张竞业限制协议无效的抗辩理由。劳动者主张的“非真实意思表示”通常会有以下表述:竞业限制协议系用人单位利用优势地位强制签订,非双方平等协商一致的结果,而劳动者作为弱势群体难以反对。
劳动者提出这样的抗辩理由确有其道理,因为竞业限制协议的签订往往发生在劳动者入职时与劳动关系存续期间。如果劳动者在最初进入公司时拒绝签订,那么将有得不到工作的风险;而若在劳动关系存续期间拒绝签订,则有可能面临被辞退的风险。在整个期间,用人单位无疑处于更加强势的优势地位。真实意思表示作出依赖于缔约双方地位实质意义上的平等,而用人单位的优势地位也确实使劳动者在签订竞业限制协议时有作出非真实意思表示的风险。
但纵览法院的裁判结果,这种抗辩理由却无一例外地不予支持,即使这种抗辩理由得到法院认可,但法院也仅将之作为影响劳动者承担违约金的酌定因素,与合同效力问题无涉。究其原因,主要是法院普遍认为,竞业限制制度设立的初衷就是为了保护用人单位的经济利益,防止员工泄密行为给用人单位带来经济损失,由此认为劳动者在接受工作的同时,就视为接受了与工作相伴随的竞业限制协议。
3.内容是否违反效力性强制性规定及公序良俗
(1)效力性强制性规定
效力性强制性规定,是指该规定直接影响合同的效力,违反该规定,会导致法律行为统归于无效,例如劳动合同法第26条关于合同无效的情形便属于该种规定。
违反效力性强制性规定的竞业限制协议必然无效。然而,在司法实践中,由于我国法律对“效力性强制性规定”内涵的认定不清晰,因此劳动者在以该种理由进行抗辩时,往往通过“竞业限制协议属于格式条款”“显失公平”等理由来证明协议违反效力性强制规定,以期法院最后认定协议无效。例如,在常州某面料科技有限公司与吴某、常州某纺织品有限公司竞业限制纠纷中,当事人主张其签订的竞业限制协议属于公司预先拟定的格式条款,该格式条款不合理地减轻其责任、加重对方责任,限制、排除劳动者主要权利,且协议中约定的违约金与补偿金差距悬殊,显失公平,应属无效条款。
根据上文统计,在本次71份样本中,有15份案例以该种理由作为抗辩意见,然而却无一法院采纳该种抗辩理由进而认定协议无效。究其原因,主要有以下三点:第一,我国合同法本着鼓励交易,意思自治的精神,不提倡随意认定竞业限制协议违反效力性强制性规定;其二,效力性强制性规定本身缺乏明确的判断标准,只能依靠法官的自由裁量进行判断,而法官本着司法审慎的原则往往难以轻易予以认定;其三,《合同法解释(二)》将强制性规范细分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。违反效力性强制规定的,无效;违反管理性强制规定的,应当根据具体情形综合判定其效力。该缩小解释会导致大多数情形可能会被认定为管理性强制规范,进而无法直接认定其无效。
(2)公序良俗
德国商法典第74a条第3款规定,离职竞业禁止的约定不得违反公序良俗。我国民法典第153条第2款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”该规则将法律原则以及法外的道德引入民事行为效力的认定之中。
民事主体依法享有意思自治权,但法律中强制性规定的设立,使得民事主体在享受契约自由的同时不得违背法律强制性规定。然而,强行法显然难以涵盖民事活动的方方面面,当法律对某些情况没有作出规定时,就需要以是否符合公序良俗作为弥补强制性规定的标准。
公序良俗包含公共秩序和善良风俗两个方面。公共秩序从公共利益的角度对民事主体的意思自治进行限制,善良风俗从道德观念的角度对私法自治予以规范。竞业限制协议作为民事主体意思自治的成果,其条款若违背了公序良俗,当然无效。
当然,在考察竞业限制协议效力时,应先考察是否违反了效力性强制性规范。只有在不存在效力性强制性规范时,才适用背俗无效的规则。也就是说,在能够以违法无效规则认定民事行为无效的情况下,应尽量避免适用背俗无效规则来认定民事行为无效。
由于我国在竞业限制相关的法律中尚未引入公序良俗相关的条款,所以在样本中尚无争议焦点为关于竞业限制协议违背公序良俗的案例。但随着竞业限制制度法律的完善,该因素在我国司法实践中的应用必定会越来越多。
(二)
特殊性因素
1.是否存在可保护利益
我国劳动合同法第23条第1款将可保护利益划分为“商业秘密”和“与知识产权相关的保密事项”两类。对于前者,学术界和司法界的通说认为,为了防止竞业限制协议的滥用,不合理地限制劳动者的平等就业权,要求签订竞业限制协议的前提条件是用人单位存在商业秘密,否则此类竞业禁止协议应归于无效。因此,如何界定商业秘密的范围就成为判断竞业限制协议效力的关键。而对于后者,由于我国法律并没有对“与知识产权相关的保密事项”进行具体规定,因此其作为兜底条款一定程度上造成了实务中竞业禁止协议的滥用。
我国最新修订的反不正当竞争法第9条第4款规定,商业秘密需要具备不为公知、具有商业价值、被采取保密措施三个要件。即判断商业秘密应遵循三个步骤:首先,该商业信息不为社会公众、业内人士所普遍知晓;其次,该商业信息可以为企业带来切实的竞争优势和经济利益;最后,该商业秘密需经企业以一定的技术加密手段加以保护,未经特殊手段加密的不能成为商业秘密。然而,在我国司法实践中,对商业秘密的认定却存在着与认定竞业限制义务主体时相同的“推定存在”的问题,即以民事合同思维认为竞业限制条款有约定即可推定用人单位存在商业秘密。
具体表现为,法院在判定是否存在可保护的商业秘密时,首先会以劳动者职位的不同来进行区分。若该员工的职位明显属于高级管理人员、高级技术人员,则一般直接推定该公司存在可保护的商业秘密。例如,在江苏某体育文化发展有限公司、崔某某与张家港市某体育发展有限公司竞业限制纠纷一案中,由于劳动者岗位为技术主管、总教练,明显属于公司内部的高级技术人员,则该用人单位几乎未进行举证,法院即认定其存在可保护的商业秘密,进而将之作为协议有效的裁判理由之一。
若对劳动者是否属于高级管理人员或高级技术人员存在争议,大部分法院则仍按照推定存在的思路,认为只要签订了竞业限制协议,即说明存在可保护的商业秘密。例如,在常州某粉体集成系统有限公司与胡某某竞业限制纠纷一案中,劳动者的职位并非明显属于“两高人员”,法院仅凭竞业限制协议中载明“被告在原告处任有重要职务,已经或将会知悉原告商业秘密,或者对原告的竞争优势具有重要影响,故双方签订本协议”,认为“被告作为具有完全民事行为能力的自然人,依法签订该协议,视为其对该协议载明的相关事项知晓并认可”,进而直接推定用人单位存在可保护的商业秘密。更荒谬的是,存在商业秘密的举证责任本应归属于用人单位,但法院非但不需要用人单位对其进行举证,反而要求劳动者对不存在商业秘密进行举证,认为:“被告辩称其并不知晓相关商业秘密,不属于竞业限制的人员,因未提供相反证据证实,本院对该辩称意见不予采信”。这显然违背了诉讼法中的谁主张谁举证原则。
只有少数法院会严格按照上述商业秘密三要件进行判定。例如,在朱某某与苏州某机器人科技有限公司竞业限制纠纷一案中,劳动者岗位系普通销售人员——显然不属于高级管理人员、高级技术人员,由此进入下一步:判断是否符合三要件。由于用人单位成功举证该员工的工作岗位掌握有商业秘密:客户资料,并且该客户资料系用人单位用以盈利的重要信息——具有商业价值,并且该客户资料经用人单位在其内部网站加密——被采取保密措施、不为公知,因此判定该商业信息属于商业秘密。又如,在无锡某服饰有限公司与孙某某竞业限制纠纷一案中,劳动者同为接触客户名单的普通销售人员,因该客户名单已经由公司网站公布,法院认定该客户名单属于公知信息而否认该客户名单系商业秘密,进而认定双方签订的协议无效。
2.经济补偿金条款是否合理
竞业限制制度对劳动者的自由择业权进行了一定的限制,“作为劳动者利益受损的对价,公司需向劳动者支付一定数额的经济补偿金。”劳动合同法第23条第2款就对这一情形做出了规定。
经济补偿金条款关乎劳动者离职后的基本生活保障,因此对于劳动者来说,该条款可以说是整个竞业限制协议中最为重要,也是最受关注的部分。在样本71个案例中,争议焦点涉及经济补偿金条款的占89%,共63件。可见,经济补偿金条款是劳资双方产生争议最热门的焦点问题。经过梳理,发现关于经济补偿金条款的争议大致可分为三类:未约定经济补偿金、约定的经济补偿金低于法定标准、员工离职后用人单位没有实际支付补偿金。
(1)未约定经济补偿金
未约定经济补偿金,是指劳资双方订立竞业限制协议时,仅约定劳动者的竞业限制义务以及违约金条款,而未约定经济补偿或经济补偿金约定不明确的情形。样本案例中,共有8个案例存在该种情形。
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表6 未约定经济补偿金的效力认定
根据上表可知,在该种情形下的8个案例中,法院认定协议无效的有3件,有效的有5件。持无效意见的法院认为:在竞业限制期间内,员工承受了竞业限制协议带来的不利后果,用人单位必须支付相应的补偿金,以保障劳动者的基本生活。未约定经济补偿,意味着用人单位与劳动者权利与义务不对等,违背了公平原则,协议无效。持有效意见的法院认为,我国法律未将约定经济补偿金规定为竞业协议的有效要件,因此补偿金条款不是该类协议的必备条款;而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释四》)第6条第1款系在承认协议效力的前提下,对劳动者离职后救济途径的规定,因此,协议有效。
(2)约定的经济补偿金低于法定标准
用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定了经济补偿金条款,但约定的经济补偿金低于法定标准,劳动者就此主张无效的案例,共17件。
![](https://imagepphcloud.thepaper.cn/pph/image/281/149/585.jpg)
表7 约定的经济补偿金低于法定标准的效力认定
由上表可知,发现法院对此种情形的态度有三种,其中:12个案例认定协议有效。持该种裁判理由的法院认为,虽然《司法解释四》第6条给出的补偿金标准为不得低于月均工资的百分之三十,但与法院认定未约定经济补偿金的竞业限制协议合法有效的理由相同,均认为该条款系对劳动者救济途径的规定,而非协议的生效条件;至于协议约定的经济补偿金低于《江苏省劳动合同条例》第28条中的“不得低于平均工资的三分之一”,法院也持经济补偿标准的高低并不影响协议效力的态度:经济补偿金低于法定标准应予调整,员工可以要求用人单位对不足部分进行补偿,但不能因此认为竞业限制协议无效而拒绝履行竞业限制义务。
3个案例认定协议无效,但该类裁判结果往往系法院与其他导致协议无效的因素综合考虑的结果,如劳动者非竞业限制主体、用人单位未实际支付经济补偿金等。也就是说,如果仅符合约定的经济补偿金低于法定标准这一项,不必然导致协议无效。
其余的2个案例认定协议有效,但经济补偿金低于法定标准的部分无效。持该种意见的法院认为,经济补偿数额条款违反效力性强制性规定,部分无效,依法应当予以调整,但该份协议系双方真实意思表示,虽有部分条款无效,但不影响其他条款效力的,其他部分仍然有效。此时,劳动者往往需要根据用人单位的诉讼请求继续履行竞业限制义务或支付违约金。
(3)劳动者离职后用人单位未支付补偿金或未足额、按期支付
竞业限制协议中约定了补偿金条款,但在劳动者离职后未支付或未足额、按期支付补偿金的案例总量较其他类型的案例偏多,共41件。对于此种情形,法院也存在不同的态度:
![](https://imagepphcloud.thepaper.cn/pph/image/281/149/588.jpg)
表8 未支付补偿金或未足额、按期支付的效力认定
由上表可知,认定协议有效的有31件。该种情形对于劳动者来说又分为两种法律后果:其一,协议有效,员工需履行竞业限制义务。持该种意见的法院主要依据《司法解释四》第8条,认为用人单位超过三个月没有支付补偿金,劳动者才可请求解除竞业限制约定。然而,公司员工往往在离职后的三个月之内就实施了违反协议的行为,如离职后次月即入职有竞争关系的新用人单位,属于劳动者违约在先,劳动者无权请求解除竞业限制协议,协议有效。或者,即使劳动者在三个月内未实施违反竞业限制协议的行为,但劳动者应当首先选择解除协议,在未主动解除的情况下,违反协议所约定的义务,应当向用人单位承担违约责任;其二,协议整体有效,但因用人单位未按照协议约定支付补偿金,属于用人单位违约在先,因此虽然协议继续有效,但劳动者可拒绝履行竞业限制义务。持该种意见的法院认为,协议的效力与协议的履行是两个互相独立的问题,用人单位未实际支付经济补偿金,系合同履约问题而非效力问题。在该种情形下,用人单位如果选择支付并补足竞业限制经济补偿金,此时可请求劳动者继续履行竞业禁止义务;当然,考虑到《司法解释四》第8条,若用人单位未支付补偿金已达三个月,那么劳动者也可以请求人民法院解除竞业禁止协议。
认定无效的有10件。该类法院认为,若用人单位根本未支付补偿金,则该员工可不受竞业禁止协议约束。但该类型与“约定经济补偿金过低而认定无效”这一情形相似,大多需要与其他导致协议无效的因素综合考虑,才会认定协议无效。
3.期限及地域范围是否合理
劳动合同法第24条第2、3款对竞业禁止协议的期限、地域范围做出了规定。经过梳理,争议焦点为期限、地域范围的案件分别为4件、1件,法院认定态度如下表所示:
![](https://imagepphcloud.thepaper.cn/pph/image/281/149/589.jpg)
表9 约定的期限超过两年、地域范围的效力认定
由上表可知,在期限问题上,四个案例的裁判结果均认为协议并不因约定的期限超过两年而无效,而是在两年的范围内有效,超过两年的部分无效。
关于地域范围问题存在争议的案件仅有1件,由此可以看出,地域问题并非竞业限制协议效力案件在司法实践中的热点问题。值得一提的是,如果协议中约定的竞业限制地域未将劳动者所入职的新用人单位所在地囊括在内,劳动者也有可能被判定为违反竞业限制协议中地域范围的规定。例如,在某人与苏州工业园区某医疗股份有限公司竞业限制纠纷中,一审法院与二审法院均认为,协议中虽然将竞业限制地域范围确定为苏州市,而劳动者入职的新用人单位所在地在上海,但因该新用人单位在苏州市也有分支机构,且该分支机构与原用人单位均从事医疗服务,明显存在竞争关系,因此认定该员工违反了竞业限制协议中地域范围的规定。从该案例中可以看出,法院在地域问题上倾向于认定协议有效。究其原因,很可能是劳动合同法第24条第2款的规定给予了劳资双方极大的意思自治权,只要不违反效力性强制性规定,均认定为有效。但这就导致用人单位在相关条款的约定上,存在任意扩大地域范围的现象。而在司法实践中,法院往往也倾向于保护用人单位的利益,认同用人单位扩大竞业限制地域范围的做法。
三、劳动者离职竞业限制协议效力的立法不足和司法问题
经上文对样本判决书的分析,可以发现,在关于劳动者离职竞业限制协议效力中同一要素的处理上,不同的法院往往有不同的认定标准,从而在裁判观点上产生重大分歧。下文将分别从立法和司法两方面分析我国目前关于劳动者离职竞业限制协议效力认定上存在的问题与不足。
(一)
我国现行有关劳动者离职竞业限制立法存在的问题
1.现行立法过于简单,内容不明晰
我国关于竞业限制的条文散见于劳动法、劳动合同法和《司法解释四》中,共9条。其中劳动法中的相关条文仅2条,即第22条和第23条,并且因内容过于原则,在实务中几乎不被提及。在2008年颁布的劳动合同法中,涉及竞业限制制度的条款同样仅有2条,由于该条文过于笼统和模糊,同样难以满足司法实践的要求。而在2013年,在最高人民法院颁布实施的《司法解释四》中,15个条文中有5条是对竞业限制作出的专门规定,对竞业限制案例具有一定的指导意义。然而,由于其回避了司法实践中争议最大的问题——协议效力问题,因此对司法实务的指导意义依然有限。
(1)主体、经济补偿金、地域、期限条款规定不明晰
劳动合同法第23条仅对竞业限制条款存在的合法性予以认定,并笼统规定了用人单位与劳动者所应承担的义务,然而却并没有规定违反该义务的后果——是否导致协议无效,这就使司法实践中法院在竞业限制协议效力的认定上产生巨大分歧。第24条对竞业限制的主体、地域和期限范围进行了规定,其中第1款看似对竞业限制的主体进行了规定,将之划分为三类人员,但由于法律并没有规定如何对“其他负有保密义务的人员”进行考量,而是将之作为兜底条款,这就无形扩大了竞业限制的主体范围。例如,司法实践中有很多法官将高级管理人员、高级技术人员以外的人直接依据“意思自治原则”推定为“其他负有保密义务的人员”,这显然违背了适格主体的本质——需是知悉用人单位商业秘密的人员。之所以会出现这种情况,原因在于法律对主体规定的模糊性,法官的裁量权较大,使没有接触到商业秘密的员工亦有可能成为竞业禁止义务的主体。此外,关于期限问题的第3款以及《司法解释四》对竞业限制协议中关于经济补偿、协议解除、劳动者的违约责任问题进行补充的第6条至第10条,这些条文都同劳动合同法第23条存在相同的问题,即仅规定了用人单位在竞业限制问题上的“应为”模式,而回避了违反该“应为”模式时如何影响协议效力的问题。由于竞业限制条文不明确,因此当用人单位未约定经济补偿金、约定的补偿金低于法定标准、支付的经济补偿金低于法定的30%或约定的期限超出法定的二年时,不同的法院可能针对同一类型的问题采取不同的态度:有的法院认为该“应为”模式属于管理性强制规定而非效力性强制规定,而有的法院则认为违背了民法中的公平原则,从而作出协议有效、无效、部分有效部分无效的截然不同的判决。
(2)可保护利益的规定不明晰
在可保护利益方面,首先,“与知识产权相关的保密事项”规定不明确,我国劳动合同法及相关司法解释中均对其具体包含哪些内容没有作出明确说明或者解释。其次,对于“商业秘密”,我国劳动合同法并未对商业秘密的含义作出解释,法院在认定是否属于商业秘密时通常依据反不正当竞争法第9条第4款。然而,我国反不正当竞争法中对“商业秘密”含义的规定略显原则性,实务中很难将其与劳动关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用进行区分,而且其对“商业秘密”内涵的规定也存在扩大的趋势:最新修订的反不正当竞争法对“商业秘密”的定义较之前条文中的定义增添了“商业信息”这一“技术信息”和“经营信息”的上位概念,这一改动将部分在以往难以被界定为技术信息或经营信息、但具有商业价值的信息囊括了进来,顺应了时代发展的潮流,但也进一步扩大了商业秘密的范畴,使我国在可保护利益方面的规定更不具体明确。这不仅加剧了司法实践中对协议效力认定的分歧,也使得用人单位肆意扩大商业秘密的范围,滥用竞业限制权力,损害劳动者利益。
2.地方立法过于分散,裁判标准混乱
由于法律和司法解释中关于竞业限制制度的规定较少且不明确,我国各地方立法机关纷纷在地方性法规和规范性文件中制定竞业限制条款,例如,《江苏省劳动合同条例》就出现了数条关于竞业限制的条款。除了江苏省,北京、上海、浙江、广东、深圳等地均颁布过关于竞业限制条款的条例。
各地出台的关于竞业限制制度的条款,虽能在一定程度上统一本地区竞业限制案件的裁判标准,增强本地区竞业限制制度的可操作性,但由于各地条款的规定不同,全国范围内针对同一问题会有多种裁判标准。例如,在竞业限制补偿金条款上,江苏规定月补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一,而在浙江是30%,深圳是二分之一,北京和上海规定补偿金数额可由双方约定,没有约定或约定不明确的,北京是按照双方劳动合同终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额,上海是按劳动者正常工资的20%-50%确定。各地区裁判标准不统一,必然导致竞业限制案件在全国范围内判决的混乱,更何况,通过前文对江苏省劳动者离职竞业限制案件的分析,不难发现,即使江苏省内已有地方性法规用以统一当地裁判标准,但法院针对同一问题的判决依然大相径庭,那么合理推测其它地区很可能也存在类似的情况。
如此看来,全国多地区都根据本地区情况制定了相异的竞业限制条款,而各地方在本地区竞业限制条款的规制下依然“同案不同判”,那么可想而知,我国竞业限制案件在司法适用中必然十分混乱。各地各法院对同一情形不同的解读,不仅不利于劳资双方权益的保护,长此以往,更无益经济的发展。
(二)
司法中存在的问题
1.偏重保护用人单位利益的价值取向
法律规定的模糊性,导致在认定竞业限制协议是否有效时很大程度上要依靠法官的裁量权。然而,一审诉讼发起者多为用人单位,但上诉发起方却多为劳动者,这说明用人单位对法院裁判的满意率较高而劳动者却对一审判决持有较大异议。并且,在劳动者主张协议无效最常见的五个抗辩理由中,仅有少部分能够得到法院的支持,其余最终都做出了不利于劳动者的裁判。这些都说明司法实践中,法官更偏重保护用人单位的利益。
竞业限制涉及三方利益,即劳动者的生存权及自由择业权、公司的商业秘密保护权和社会公共利益保护权。在理论界,竞业限制协议的有效性一直备受争议,“有效说”主张应当尊重当事人间的意思自治,在未违反法律的强制性规定和公共秩序的情形下应当承认竞业禁止协议的效力。“无效说”则主要以侵害劳动者生存权及自由择业权为由反对其合法性。的确,竞业限制协议主要是通过限制员工的劳动权来达到保护公司和企业商业秘密的目的。对于劳动者来说,通过劳动获取报酬是其获取生活资料的基本形式,限制其劳动自由无疑侵犯了劳动者的生存权。我国劳动合同法选择肯定竞业限制制度的合法性,就意味着劳动者需让渡出自己的一部分权利。虽然竞业限制制度中的经济补偿金条款可作为损害劳动者权益的对价,但如果法院更加偏重保护用人单位的利益,那么无疑打破了立法中所体现出的公平原则,使得本就处于弱势的劳动者面临更加严酷的环境。
况且,我国劳动法旨在保护劳动者利益,但实践中法院在竞业限制案件中的做法却与之大相径庭,从个案来看是侵害了劳动者权益,但从大局上来看更损害了公共利益,最终不利于社会的良性发展。
2.判定协议效力时重视形式审查而忽视实质审查
根据样本判决书的统计,法院对竞业限制协议效力的审查集中在“双方是否签订竞业限制协议”“协议中是否明确劳动者需承担竞业限制义务”“用人单位是否实际支付经济补偿金”“协议约定的期限和地域范围是否符合法定”等问题。不难发现,这类问题都属于“形式审查”范畴,而法院很少对“用人单位是否存在商业秘密”“劳动者是否属于负有竞业义务的人员”等属于实质审查范畴的问题进行深入审查。
(1)商业秘密
在“用人单位是否存在商业秘密”方面,保护用人单位的商业秘密以保持其核心竞争力,是竞业限制制度的设立初衷。因此,在判定协议效力时,是否存在可保护的商业秘密应成为首先应考虑的因素。
然而在样本71个案例中,争议焦点涉及商业秘密的仅有18个,说明在司法实践中,是否存在可保护的商业秘密并非法院认定竞业限制协议有效性的必要条件。并且,根据反不正当竞争法第32条规定,用人单位应首先提出初步证据证明其商业秘密被侵害。这意味着,用人单位作为商业秘密权利人,若主张劳动者违反竞业限制协议,则首先应当举证用人单位存在可保护的商业秘密,且该商业秘密满足上述三要件。然而根据统计,竞业限制案件虽大多都是由用人单位方主动提起,但几乎没有用人单位主动对存在可保护的商业秘密进行举证,绝大多数都是当劳动者对该问题提出抗辩时,才被动举证。并且这种举证仅仅是拿出一纸协议,希望以“签订了竞业限制协议”来证明自己存在可保护的商业秘密,而法院也通常对是否存在商业秘密不甚在意,不会进行实质审查,而是将对商业秘密的审查并入“主体审查”当中,通过用人单位的举证来判定劳动者是否属于负有竞业义务的人员,只要能够认定劳动者属于负有竞业义务的人员,即推定用人单位存在可保护的商业秘密。然而,这种推定显然错误,因为商业秘密是独立的一项要件,对其应当进行独立的实质审查,何况存在商业秘密应该是负有竞业义务的人员的前提条件,存在可保护的商业秘密,劳动者才有可能属于负有竞业义务的人员,而法院由“属于负有竞业义务的人员”推定“存在可保护的商业秘密”的做法显然倒置了因果关系。
(2)负有竞业义务的主体
在司法实践中,法院多采用是否属于“两高人员”的方式来判定劳动者是否系负有竞业义务的主体,而忽视了对“知悉、掌握用人单位商业秘密”这一本质属性的审查,尤其在对兜底条款“其他负有保密义务的人员”的审查上,存在着仅进行形式审查而忽视实质审查的情况。
法院对“其他负有保密义务的人员”的判定少部分采取较为严格的方式进行审查,这种严格体现在按照劳动者是否有机会接触到商业秘密进行判定。然而由于法院在前置问题——“用人单位是否存在商业秘密”的判定上都没有进行过实质审查,用人单位是否存在商业秘密还有待商榷,那么以此来作为认定竞业义务主体的条件,显然不具备实质审查的属性。多数法院采取因意思表示真实而推定协议有效的逻辑,只要劳资双方签订了竞业限制协议,即认定劳动者系负有竞业义务的主体。但这种做法显然颠倒了逻辑顺序,正确的逻辑应该是:因为劳动者属于负有竞业义务的主体,所以签订竞业限制协议,而不应根据双方签订了竞业协议而判定劳动者属于负有竞业义务的主体。由于这种情况在认定的逻辑顺序上发生根本性错误,因此连形式审查都谈不上。
(3)小结
综上所述,一部分法院在应当实质审查的“商业秘密”和“义务主体”这两个要件中存在如下错误逻辑:签订了竞业限制协议→属于负有竞业义务的人员→存在商业秘密。司法实践中之所以存在这种忽视对商业秘密和义务主体实质审查的做法,可能有两种原因。其一,我国法律对二者的规定不明晰,导致法院对商业秘密和义务主体的认定存在困难;其二,竞业限制案件毕竟区别于专门的商业秘密案件,关注的重点更多地在于劳动者是否实施了违反竞业限制义务的行为,存在商业秘密、劳动者系负有竞业义务的主体仅是认定竞业限制协议效力的其中两个要件,而认定协议效力又仅仅是竞业限制案件的其中一环,对二者进行实质审查会耗费大量的司法资源。我国法院面对爆发式增长的各类案件,采取形式审查的方式或许是在效率和公平之间的最好平衡。
四、完善劳动者离职竞业限制相关立法与改进司法建议
(一)
完善劳动者离职竞业限制相关立法的建议
由于我国在竞业限制制度上法律规定不明晰,造成用人单位滥用商业秘密保护权、法院裁判混乱的局面,因此,我国在立法层面应明确竞业限制协议效力的有效要件及可撤销情形。当竞业限制协议缺乏任一有效要件,即可认定协议无效;当竞业限制协议仅出现了某一可撤销情形,则法院在审判时不能直接认定协议无效,而应参考其他情形综合认定协议效力。
1.明确竞业限制协议效力的有效要件
应当明确“用人单位存在可保护利益”“劳动者属于负有竞业限制义务的人”以及“约定经济补偿金”为竞业限制协议效力的有效要件,若竞业限制协议未包含上述任一情形,协议即无效。毋庸置疑,“用人单位存在可保护利益”与“劳动者属于负有竞业限制义务的人”是竞业限制协议生效的前提性条件,若不满足上述两要件,竞业限制协议的有效性就无从谈起。
具体而言,对于“可保护利益”这一要素,应当删除“与知识产权相关的保密事项”这一兜底条款,将竞业限制协议的保护客体严格限定在“商业秘密”的范围内。首先,在涉及可保护利益的样本案例中,用人单位与劳动者在进行辩论时,均以是否存在“商业秘密”展开辩论,无一例将是否存在“与知识产权相关的保密事项”作为争议焦点。原因在于,“与知识产权相关的保密事项”内涵模糊,造成法律适用困难,并且商业秘密本身的范畴已经足够宽泛,足以应对司法适用。其次,并非所有的商业信息均属于用人单位的可保护利益。“与知识产权相关的保密事项”通常被认为不属于可保护利益的范畴,将其囊括进来,可能会造成竞业限制协议的滥用。
对于“负有竞业限制义务的人”,应当严格限定其内涵和范围。首先,应当保留对“两高人员”的适用。将“两高人员”作为竞业限制义务主体,具有一定的合理性。因为“两高人员”多为董事、监事、总经理、经理、技术总监、研发工程师等,这类劳动者职级高、薪资水平高,掌握商业秘密的可能性较一般岗位的劳动者大。其次,应当在法律层面对“其他负有保密义务的人员”的具体范围作出规定。认定可由两个要件构成:第一,用人单位存在商业秘密;第二,劳动者在岗位中能够接触到该商业秘密。这种方式需要以法律对商业秘密的认定有明确的规定为前提,进而实质审查劳动者是否能够接触到该商业秘密。从上述两方面细化对竞业义务主体的认定,有利于解决司法实践中法院在认定时无法可依的困境。
之所以将“未约定经济补偿金”也归为有效要件,主要是出于合同有效性的考虑。因为若竞业限制协议仅规定了劳动者的义务,却未规定其获得补偿金的权利,则属于“严重损害劳动者权益”。首先,劳动者离职后,无法从事与原岗位相类似的工作,而随着现代教育培训和职业分工的精细化,多数劳动者的技能仅能在特定行业中发挥较大作用,脱离了该行业,其劳动力价值很可能将掉落至底层。此时,如果竞业禁止协议中没有约定补偿金条款,那么劳动者既无法获取与原岗位近似的报酬,也无法取得作为限制其自由择业权对价的经济补偿金,这不仅不利于劳动者维持原有生活质量,甚至还可能会威胁到其生存权。在此情形下,如果法律仍基于契约自由、私法自治的原则对未约定竞业限制条款的协议作出有效的认定,那么被侵害生存权的劳动者很可能会丧失其“稳定性”,这不仅可能损害其个人利益及社会公共利益,还可能会侵害到国家稳定发展的根基。其次,从我国目前的法律环境来看,我国劳动者当前面临劳动立法滞后与制度供给短缺的双重困局。在劳工保护问题上,与英美法等国家存在较大差距。我国的用人单位显然具有更加强势的地位,如果在竞业限制问题上仍然对双方利益不能做出平衡,甚至牺牲劳动者权益,那么会使本就处于弱势群体的劳动者在维护自身合法权益的道路上面临更多困境。
2.明确竞业限制协议的可撤销情形
首先,应当明确“约定的经济补偿金低于法定最低标准”“用人单位未实际支付经济补偿金”“期限超过二年”“地域范围过宽”等情形仅为竞业限制协议效力的可撤销情形。当出现上述情形时,不当然导致竞业限制协议无效。因为上述情形均尚未达到“严重侵害劳动者权益”的程度,如果根据上述情形之一即认定竞业限制协议无效,则劳动者和用人单位之间的利益将会处于失衡的状态。劳动者的权益将凌驾于用人单位的权益之上,而用人单位的商业秘密权将会受到明显不合理的侵害。其次,法律应当确定一个可以量化的标准,如对各个可撤销情形按照对劳动者权益的侵害程度赋以不同的权重,并作出更具操作性的明细规定。当上述可撤销情形的权重积累到一定的“阈值”时,才认定协议无效。
(二)
改进劳动者离职竞业限制相关司法裁判的建议
(二)改进劳动者离职竞业限制相关司法裁判的建议
1.引入比例原则,注重劳动者与用人单位的利益平衡
在竞业限制制度中,为了保护用人单位的商业秘密免受损害,不可避免地会侵犯到劳动者的各项权利。从这一点上来看,员工的自由择业权与公司和企业的商业秘密权之间存在着天然的矛盾。由于这两项权利都属于市场主体的基本权利,它们的存在都具有其合法性和正当性,因此,需要分析两种权利的性质和位阶,寻找出一种平衡点来保证竞业限制制度的合理性。
要保障基本人权的实现,就应首先使劳动权的实现获得一定程度的保障。自由择业权所属的劳动权作为一项基本人权,是公民最基本的权利之一,直接影响到劳动者的生存权。而商业秘密权是一种财产性权利,其价值位阶显然低于作为基本性权利的劳动权。按照权利位阶理论,处于高位阶的权利在实现上具有优先权,应当优先于低位阶的权利受到保护。因此,法院在大多数审判实务中,理论上应坚持优先保护劳动者劳动权的价值取向。
然而,任何一种法律制度的立法目的都会有一定的倾向性。竞业限制制度设立的初衷便是保护公司和企业的商业秘密,那么,在竞业限制这类特殊案件中,法官倾向于保护用人单位利益的做法也并非毫无可取之处,只是这种倾斜保护应当综合上述权利位阶理论,衡量两种权利所含之法益,以利益最大化的方式使对两种权利的保护达到一种实质平衡,这就需要将行政法中的“比例原则”引入到竞业限制协议有效性的审查中来。
所谓比例原则,是指公权力的行使应以对相对人造成最小伤害为前提,强调行政手段与目的之间的相称性,又称“最小侵害原则”或“禁止过度原则”。在竞业限制协议效力的审查中,主要是指保护商业秘密权的措施与限制劳动者自由择业权的目的之间必须有合理的对应关系,对用人单位权益的保护应最小限度地侵害劳动者权益。在运用比例原则时,应更强调对两种法益衡量的精确性,例如,法院在审查竞业限制协议效力时,应综合考虑用人单位是否实际支付补偿金、协议约定的经济补偿金是否合理、期限和地域范围是否合理等,若仅违反其中一项因素,可能不影响协议效力;若违反协议中两或三项因素,则协议虽不会被直接认定为无效,但应当对劳动者应支付的违约金数额产生影响;如果协议中所有因素都显著不合理,那么就属于严重侵害劳动者劳动权利,应认定为无效。
合理运用比例原则,有助于法官在法律规定模糊的情况下更加科学地运用自由裁量权,打破现阶段司法实践中对用人单位的倾向性保护,更加注重劳资双方利益的平衡,不仅可保护用人单位的商业秘密,还能规范人才流动。
2.合理分配举证责任,实质审查协议效力
既然竞业限制制度是为了保护处于下位阶的商业秘密权,而对劳动者处于上位阶的生存权和自由择业权进行了限制,那么对于商业秘密的认定,必须进行严格的限制才能保证其正当性和合理性。
正如上文所提到的,在我国司法实践中,竞业限制案件一般由用人单位主动提起,认为员工违反了竞业限制协议,要求承担违约责任。那么根据谁主张谁举证规则,应由用人单位负责举证双方之间存在合法有效的竞业限制协议。然而实践中,用人单位在举证时往往只拿出一纸协议,而没有对协议的有效性进行举证。因此,法院在审理此类案件时,应当合理分配证明责任。用人单位在提起竞业限制案件时,首先应当举证本单位存在可保护的商业秘密,然后举证劳动者属于负有竞业义务的人员。法院在对上述举证进行审查时,不能仅凭合同法中的“意思表示真实”就根据契约自由原则认定协议有效,而应当根据用人单位的举证实质审查是否存在商业秘密与劳动者是否属于负有竞业义务的主体。在商业秘密的审查上,应严格按照反不正当竞争法规定的三要件进行实质审查;在义务主体的审查上,应在确定商业秘密存在的前提下,实质审查劳动者是否掌握、接触该商业秘密。如果用人单位在这两个问题上无法有效举证,那么法院可不必审查其余事项,就作出协议无效的判决,这样亦有利于审判效率的提升。
结语
在我国经济迅速发展和大力提倡创新型社会的政策背景下,用人单位更加重视对本企业商业秘密的保护,这使得竞业限制协议在实务中的运用愈发广泛。然而,通过文中对江苏省71份判决书的分析,可以发现,由于其配套的法律制度并不完善,该协议在被广泛运用的同时暴露出了更多的问题,比如法律规定不明晰、实务中裁判标准混乱、偏重用人单位利益保护的价值取向等,这些不仅阻碍了我国对企业核心商业秘密的保护,限制了企业的长远发展,更无益于劳动者劳动权、生存权的保护。经过逐一分析相关判决书,了解用人单位、劳动者之间的争议焦点以及法院的裁判态度后,总结出当前司法实践中存在的问题,进而为公平合理地裁判该类型案件针对性地提出了一些立法和司法建议,希望能够为认定竞业限制协议的效力问题提供些许思路。
原标题:《李欣欣|劳动者离职竞业限制协议效力问题研究》
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