擅自超支宣发费能提高发行收益，为何要由一方承担宣发成本？

【原创】文/汐溟

当事人联合投资影片，约定一方当事人负责影片的宣发，同时约定了宣发费的上限。负责宣发的一方为追求更优的发行效果擅自超支宣发费。宣发费的追加有助于提高影片的发行收益，双方当事人均能获益，为何超支的宣发费不能纳入宣发成本，只能由超支方自行承担？

约定

甲、乙签订影片联合投资合同，约定影片的宣传推广和广告营销工作由甲统筹执行。甲负责草拟整体的宣传推广方案，经乙确认后具体实施。影片宣传推广预算暂定为500万元。宣传推广费用将根据双方一致确认的最终预算执行。宣传费由甲垫付，从院线发行款中作为宣发成本优先扣除，每笔支出须经乙书面确认。无论如何宣传推广投入不得超过700万元。

履行

因同档期影片竞争压力超出预期，甲未与乙协商，超出预算上限追加宣发费200万，最终宣发费为900万。

争议

甲要求以900万作为宣发成本，从发行收入中扣除。理由是甲超支宣发费虽然违反合同的程序性约定，未与乙协商，但增加的宣发费系用于共同投资的电影项目，宣发费的增加提高了影片的发行收益，乙也从中获得了利益。乙既然从中获取利益，自然应按投资比例承担宣发成本。该种处理方式符合公平的精神。否则，乙从甲超支宣发费的行为中获益，该成本却由甲独自承担，于甲不公。

乙不认同该主张，坚持以700万作为宣发成本。理由是合同约定了宣发费的上限为700万元，未经乙同意甲擅自超支，应由甲自行承担。

评析

我国《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”甲乙在合同中约定，影片宣发费的上限为700万元。现甲主张按900万元计算宣发成本，在乙追认或合同变更的情形下可以成立。甲擅自超支200万宣发费，超支前乙并不知情，超支后也明确拒绝同意，故甲超支行为并未获得乙的追认。

关于双方是否形成变更的合意。因甲超出合同约定提出权利主张，应由甲对合同的变更承担举证责任。甲应举证双方曾对宣发费超支200万有过协商过程且协商一致。但是，甲擅自超支200万并未与乙协商，故双方并未合意变更合同。既未变更合同，甲按900万作为宣发成本即无合同依据。甲的主张既无合同依据，又遭乙明确反对，甲的主张难获支持。

甲关于超支宣发费使乙受益，基于公平的原则，乙也应分担宣发费，应做将超支宣发费纳入宣发成本的处理的主张看似有一定道理，但合同为何会对影片宣发费有上限约定？作为当事人，乙设定该上限的初衷是什么？影片的宣发有其特殊性，宣发成本固然对发行收益有正相关的作用，但影片的发行成绩受影片质量、题材、档期、同期上映影片量等因素的影响，宣发成本对发行收益的拉动作用有限。超出一定范围的宣发费只会徒增成本，无法产生对发行收益的推动作用。故，甲乙设定宣发费上限为700万，该上限可视为宣发成本对发行收益的推进阈值，超出该上限，投入不会产生产出，造成资源的浪费。退一步讲，即便乙未作前述考量，约定宣发费上限可视为其可承受的成本范围，超出该范围，宣发成本不被接受。

相关案例：北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初6007号民事判决书