法治的细节︱“抢生”二胎到底该不该罚?

如果说某项国家政策在近年历经最大的起伏变化，并对每个中国家庭都带来了直接切实的影响的话，这项政策当属计划生育。“计生”政策从1980年起获全面推行，于1982年作为一项基本国策被写入宪法。为保障此项国策的施行，全国人大常委会于2001年出台《中华人民共和国人口与计划生育法》，授权计划生育行政部门对不符合法律规定生育子女的公民，征收社会抚养费。但斗转星移，原本被认为对我国的人口问题和经济发展发挥积极作用的计生政策，却开始与人口老龄化、劳动人口锐减的现实相互龃龉。为应对上述问题，中共第十八届中央委员会第五次会议宣告，自2016年1月1日起，“全面实施一对夫妇可生育两个孩子的政策”。自此，推行了近35年的“一孩政策”宣告终结。

人口政策从“只生一孩”向“全面二孩”逆转所产生的震荡仍未消退，另一现实冲突又已经展开：因为此前“双独二胎”、“单独二胎”政策的试水以及甚嚣尘上的人口政策改革风潮，一些父母在2016年“全面二孩”政策生效前就已“抢生”了二胎。与此同时，尽管《人口与计划生育法》也在此后对有关征收社会抚养费的规定进行了相应修改，但与新人口政策一样，上述修改都是自2016年1月1日起生效。于是，许多计生行政部门以“2016年1月1日后出生的二胎才属合法”为由，在新人口政策施行后，同样向这些抢生二胎的父母追缴“社会抚养费”。

江西省上饶市愗源县的刘某即属此列。他在2015年12月16日生育二胎，该县卫计局在时隔三年后在2018年9月向其追缴因为违法生育二胎的“社会抚养费”。突如其来的罚单激起刘某的强烈质疑，尤其是其二胎生育的时间距离国家全面放开二胎仅不足一月，而2018年9月国家卫健委“三定”方案公开，计生部门自身都面临裁撤和合并，此时的追缴究竟还是否合法？

社会抚养费到底是什么

在众多相关案件中，最具争议的问题就是社会抚养费的法律属性，而对卫计委时隔三年突然发出的征缴决定予以适法评价，同样首先涉及这一问题。如果从纯粹学理角度考虑，社会抚养费根据其意涵要素，几乎能够毫无争议地划入行政处罚的范畴，后者是行政机关针对违反行政管理法律规范的相对人所进行的惩戒，而罚款则属于处罚中最典型的类型。事实上，在2001年《人口与计划生育法》使用“社会抚养费”的概念之前，各地计生行政部门最初对违反生育政策的惩戒手段就是征收“超生罚款”。或许因为忌惮这种称呼太过直接严苛，1992年“超生罚款”被中央文件更名为“计划外生育费”。

1996年《行政处罚法》出台，有关“计划外生育费”究竟是否属于行政处罚的争议甚嚣尘上。当年的处罚法为遏制行政机关在惯常执法中滥设处罚、滥施处罚，对处罚的设定、程序和实施均作了严格规范。如果将对计划外生育的惩戒性收费同样归入行政处罚，则意味着计生部门在征收上述费用时必须严格恪守处罚法的规定，这也同样意味着，如果依据处罚法来评价实践中各类计生执法行为，其结果必定属于确定无疑的违法。众所周知，计生执法实践长期乱象丛生，干部吃拿卡要尚属轻度，更甚者还有曝出恣意闯入居民家捉猪、牵牛、拿锅、挑粮等恶劣行径。

2001年《人口与计划生育法》将“计划外生育费”明确更名为“社会抚养费”，最终使这项费用的收缴完全脱逸出《行政处罚法》的规范范畴。“孩子是自己抚养，却要向社会缴纳抚养费”的概念听起来颇为“滑稽”，但其背后却有理论支撑：个体的出生和成长必定会占据一定的公共资源，而理想状态下的人口数量与公共资源的配置间应符合一定比例。而社会抚养费在此理由支持下也成为，“为调解自然资源的利用和保护环境，适当补偿政府的公共社会事业投入的经费，而对不符合法定条件生育子女的公民征收的费用”。尽管上述理论的说服力实在存疑（这一点就如“生育服务证”，办过该证的准父母都很难察觉其中有什么“公共服务性”，反而更像是必须经行政机关批准才能做出某类行为的许可证），但“社会抚养费”的性质自此被明确地定位为“行政性收费”。

对“抢生”行为还能收缴社会抚养费吗

既然属于行政性收费，而非行政处罚，那么对于此项费用的征收当然不再受制于《行政处罚法》所规定的处罚设定条件和征收程序（《处罚法》除规定了相对人常规的程序权利外，还特别规定对较大数额的罚款处罚，当事人可申请听证）的限制，也不受《行政处罚法》所规定的，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的处罚时效的限制。从这个意义上说，即使是发生在二年前的计划外生育行为，计生行政部门同样有权征收社会抚养费。

这一结论同样在1996年全国人大常委会法工委所做的《就社会抚养费征收时效等相关问题的复函》中获得确认，“征收计划外生育费（即社会抚养费）不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。因此，行政处罚法有关时效的规定不适用于计划生育工作”。从这个意义上说，江西省愗源县卫计委在三年后向刘某征收2015年生育二胎的社会抚养费，并未违反所有的时效问题。

另一关于认为此类征收违法的理由在于，国家的人口政策以及《人口与计划生育法》已经发生修改，而当旧法与新法发生冲突时，旧法要服从于新法；当事人也有权选择更有利于自身的法律，所谓“从新从轻原则”。但这一观点却忽视了行政执法时的法律适用基准时的问题。行政机关应根据相对人行为时的事实和法律状况做出决定，相应地，判断行政决定是否适法的基准时也是当时的事实和法律状况。在本案中，即使国家的人口政策已在2016年发生骤变逆转，计划外生育二胎的“违法行为”也在此后也摇身变为“国家所鼓励的行为”，但依据相对人生育二胎时的法律，即彼时仍旧在适用的旧《人口与计划生育法》以及《社会抚养费征收管理条例》来评价，相对人的行为确属违法，仍旧可向其追缴“社会抚养费”。此外，从新从轻都只是法律适用的一项子原则，并非绝对，如果用嗣后变更过的法律来评价之前的行为，也与法律适用的另一重要原则，即“法不溯及既往”相互悖离。

行政执法的目的到底为什么

行文至此，笔者仿佛都是为愗源卫计委的决定的“合法”而背书。但如果我们对所谓合法/违法的认知和判断不只是拘泥于法律的简单规定，那么愗源卫计局行为的合法正当问题就需要在另一维度上重新予以评价。

二战后整个欧陆法系的行政法治都已历经从“形式法治”到“实质法治”的巨变。这一转变要求行政不只是不违背法律或是严格依法执法，还要求行政每次发动权力时的出发点和最终考虑都应回归到“公民的权利保障”，即最大可能地促进公民基本权利的实现上。上述巨变产生的根本缘由在于：以德国为代表的“法治国家”在战前因为过度追求法治的形式要素，忽略法治的实质内核而付出的惨痛代价。

我国同样将实行依法治国，建设法治国家作为基本方略。但在建设法治国家，推进依法行政的过程中，却同样难以避免地一度滑向形式法治的泥潭，将依法治国口号简单化约为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就是“形式法治”的明证。今天的行政法学理与实践已经普遍认同，即使相对人存在违法，在比例原则、信赖保护原则等现代行政法原则的作用下，行政执法也并非“必严”，针对违法也并非“必究”。相反，最小侵害，维续相对人对公权力的信赖、时时在公益和私益间权衡成为实质法治下对于行政的全新要求，也成为克服和纠正形式化执法的重要方式。

从这个意义上说，愗源县卫计局在形式上并不违法，但其违反的却是行政法治的实质要素和实质精神。在国家生育政策已经发生骤变的背景下，卫计局仍然对临界于政策变革之际的“违法生育行为”征收社会抚养费，显然对背后的当事人利益，未予丝毫考虑，这种僵化执法的背后动因只是“为了执法”。当然，因为社会抚养费征收标准各地不一，征收之后的用途流向也疏于监管，卫计局如此仓促地征收是否还有其他部门利益的考虑也让人生疑。此外，愗源县卫计局于2018年9月向刘某征收费用，但此时距离国家“普遍二孩”政策的施行已近三年，而在这期间愗源县卫计局也未对刘某采取任何行政举措，这些事实都足以让刘某产生对国家已承认其生育二胎行为已属合法，行政机关也不会再予追究的信赖。从这个意义上说，愗源县卫计局突然发出的征缴决定无疑严重伤害了公民对于国家以及公权力机关的信赖，而这种信赖对于现代国家存续的重要性在此已经毋庸赘言。

在国家生育政策改变后，仍旧对此前的生育二胎行为征收社会抚养费的案件绝非仅此一例，而最终诉诸法院的也绝非仅此一例。但与愗源县法院认可征收决定，并因此发出强制执行的裁定不同，很多地方的法院对此类案件，都依据“有利于当事人原则”而否认了征收决定的效力，更有很多地方的计生部门同样开放性地采取了对2016年前出生的二胎“既往不咎”的态度。这些“人性化举措”都让我们对法治行政的推行仍旧心存希望，也从反面映衬出以愗源县卫计局为代表的行政机关在执法时的偏狭、严苛和僵化。

良好行政与有温度的执法

可以预见的是，伴随新人口政策的逐渐推行，曾经备受诟病的“社会抚养费”不日也将寿终正寝。但以对抢生二胎予以惩戒的行政决定背后所暴露出的问题，却值得我们一想再想。如果说我们在法治建设的初期，对行政的要求还仅仅是停留于必须服膺于法律，必须受制于法律的话，那么在行政法治不断推行的现代国家，行政应达到的标准就应不仅只是“依法”，而应该迈向“良好”。良好行政意味着这类行政应该是以个人权利的实现为导向和目标的，是手段更温和、态度更亲民。未来的行政也绝不应该是冰冷严苛的执法机器，而应该是有温度的执法。

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