法治的细节︱如何认定李佳琦是否垄断？

最近，李佳琦又因“底价协议门”被送上热搜，不过这次摊上的事更大，有人控诉他涉嫌垄断！

从专业角度来讲，这里所说的李佳琦涉嫌垄断是指他涉嫌实施《反垄断法》禁止的垄断行为。在《反垄断法》上，垄断行为又分为四大法定类型，即垄断协议、滥用市场支配地位、违规实施经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争。精确来讲，说李佳琦实施垄断行为应当是指说他涉嫌实施滥用市场支配地位行为。

在《反垄断法》上，滥用市场支配地位行为又有很多具体表现方式，例如以不公平的高价销售商品，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，在交易时附加其他不合理的交易条件。

但是无论是采取了上述何种具体做法，只要被认定构成滥用市场支配地位行为，就将面临着非常严厉的惩罚。

根据《反垄断法》规定，除了会被没收违法所得之外，还将会被处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还会被加倍罚款，最低为前面的两倍，最高则可为前面的五倍。

大家知道，阿里在2021年因“二选一”等问题被国家市场监管总局罚了182.28亿。即便如此，这也只是按照其2019年度中国境内销售额4557.12亿元的4%所计。若按照10%进行罚款，则数额就高达450多亿元。要是翻倍处罚，特别是五倍顶格，那么就会上千亿了。可以说，这对谁基本都是一个难以承受之重。

所以，一个行为是否构成滥用市场支配地位行为，依据《反垄断法》及其配套规定，这是有着严格的标准和要求的。

首先，行为主体必须是经营者。何为经营者，《反垄断法》作了明确规定，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。可以肯定的是，无论是李佳琦还是其公司，都是经营者。

但是并不是所有经营者都有“资格”来实施滥用市场支配地位行为的，只有具有市场支配地位，其行为才有可能构成滥用市场支配地位行为。

而要判断一个经营者是否具有市场支配地位，这还需要进行两项具体工作。第一步就是界定相关市场。这里所说的相关市场并不是一个泛化名词，而是《反垄断法》的一个专有名词，它具体是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

通俗讲，相关市场就是评价一个行为的参考背景。但是相关市场的界定往往是比较复杂的，它需要根据替代性原理，从供给与需求两个角度，结合商品价格、消费者偏好、供给转换成本等具体因素以及相应可用的统计数据，才能得出较为精确的结论。

第二步就是认定该经营者在前面界定的相关市场上是否具有支配地位。这通常也是比较复杂的，而且往往容易发生分歧。除非该经营者在相关市场上的市场份额非常高，例如达到二分之一，否则就需要根据市场份额、市场竞争状况、市场进入壁垒等诸多要素进行综合认定。即便该经营者在相关市场上的市场份额高达二分之一，只要该经营者能够证明自己在相关市场上不具有市场支配地位，就也会被认定其不具有市场支配地位。

需要特别指出的是，即便一个经营者具有市场支配地位，这也并不等于就违反了《反垄断法》。只有该经营者没有正当理由实施了规定的行为，这才会被认定构成滥用市场支配地位行为。

上面所说的规定的行为，具体包括限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易、拒绝与交易相对人进行交易、在交易时附加其他不合理的交易条件等。除了这些具体行为之外，《反垄断法》还设置了一个兜底条款，也就是其他行为。在“利乐”案件中，反垄断执法机构就将忠诚折扣条款纳入了这个其他行为范围。

无论是限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易还是在交易时附加其他不合理的交易条件等，这些行为的认定也是需要考虑诸多因素才能确定的。以“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”为例，这里需要考虑限定交易的意思表达、是否存在惩罚措施、惩罚措施是否实施或者可以得到实施等。

如果具有市场支配地位的经营者没有正当理由实施了上述行为，那么就会被认定构成滥用市场支配地位行为。对于是否具有正当理由，这个认定也是比较复杂的。不同行为，其是否具有正当理由是不尽相同的。

例如，对于限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，可以被视为具有正当理由的包括：为满足产品安全要求所必需；为保护知识产权或者商业秘密或者数据安全所必需；为保护针对交易进行的特定投资所必需；为维护平台合理的经营模式所必需等。

例如，对于拒绝与交易相对人进行交易，可以被视为具有正当理由的包括：因不可抗力等客观原因无法进行交易；交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况影响交易安全；与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损；交易相对人明确表示或者实际不遵守公平合理无歧视的平台规则等。

相信根据上述标准和要求，大家可以对李佳琦是否实施了滥用市场支配地位行为作出一个较为准确的判断。

需要特别强调的是，“底价协议门”除了涉及李佳琦及其公司之外，还涉及其他多方主体，甚至开始外溢到其他主播“参战”进来。虽然涉及的问题都可以笼统地称为垄断问题，但是具体讨论还是要按照《反垄断法》的法定类型行为进行分析。例如对于某品牌方，那就要从垄断协议角度去思考了。

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丁茂中，上海政法学院竞争法研究中心主任、教授、博士生导师。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。