吴思远｜非正式制度如何转向正式制度——由职权主义认罪协商的变革经验展开

以下文章来源于华政法学 ，作者吴思远

华政法学.

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非正式制度与正式制度之间的互动关系构成了职权主义认罪协商变革的基本特征。由于非正式制度对司法实践形成了一种持续的引导作用，相对于正式制度表现出自发性、延续性与非普遍性的特点，将会影响甚至阻碍制度变革的进程，并导致决定变革成效的因素更为复杂、多元。职权主义的构造与传统是阻碍认罪协商变革的深层原因。职权主义国家欠缺判例创制的传统，失去了一种缓冲风险与凝聚改革共识的手段；科层型权力构造则要求层级治理而强调“自上而下”的控制，制度变革难以自行完成，而更加依赖于改革者的行动逻辑，无形中弱化了改革的法治逻辑与法律要求。实现刑事司法制度的改革创新，从非正式制度转向正式制度不失为一条现实可行的变革路径，但应当注重变革基础以及与非正式制度相联系的意识认同，确保制度正式化的合理性与可持续性，实现“地方性知识”与“中央控制”的共存、互补，并正视利益相关者的参与及诉求。

一、引言

在中国传统社会中，非正式制度与正式制度一样普遍存在且意义重要，共同构建着国家基层的有效治理。两者在法治历史的进程中更是关系密切，习惯作为一种非正式制度，不仅是正式法律制度的源泉，并且往往与国家制定法糅合并用、相互亲和，构成了重要的规范体系与审判依据。当前，诸如民间惯例、习惯法等非正式制度仍然在我国司法实践中发挥着重要的作用，一定程度上弥补了正式法律制度的不足，不仅受到民众的认可，实际也受到专业法官“在情感上接受并真正认同”。近二十余年来，非正式制度与正式制度之间的互动关系更是生动塑造了我国刑事司法改革的基本面貌。刑事诉讼法典之外的规范与做法，本质上作为一种未经国家法律认可的非正式制度，曾被研究者以“法外程序”加以批评。然而，伴随着 2004 年后地方试点改革在我国的兴起，诸如刑事和解制度、附条件不起诉制度等成功范例，使得“法外程序”的内涵得以重新阐释。认罪认罚从宽制度作为《刑事诉讼法》第三次修改的重点之一，也是在试点经验的基础上逐步形成并入法而最终实现的制度变革，进一步证实了从非正式制度到正式制度这一变革路径的现实可行性。因此，尚未被立法所正式规定的刑事诉讼制度，并不能简单理解为是一种“非法程序”，这种非正式制度在一定条件下反而可以成为有利的改革工具。

巧合的是，同为职权主义国家的德国，确立刑事协商程序的路径与我国认罪认罚从宽制度不谋而合，也是在一定条件下实现的由实践到立法的制度变革。从非正式制度到正式制度的变革过程中，中德两国遭遇了诸多相似的难题，其中一些阻碍则显然有别于当事人主义国家。不同于成文法传统，当事人主义国家最初的法律一般是由习惯性实践所形成的，不少成文法典中所规定的正式制度实际上也是得到确立和认可的惯例，对于普通法的实践鲜有增添新的实质性内容。相较之下，非正式制度在推行成文法传统的职权主义国家如何发挥作用、如何协调与正式制度之间的关系并促进法律制度的变革，仍然存在不小的争议。特别是在信奉制定法具有普遍、全然优势的德国，刑事协商程序却作为一种非正式制度存续了近三十余年才最终入法，这种制度变革的路径无疑是相当罕见且值得关注的。

有鉴于此，从比较法的角度阐释中德两国认罪协商的变革路径，从中归纳、提炼职权主义传统下制度变革的共性规律，可以为今后的刑事司法改革贡献全新的理论视角。尤其是近年来正在推进的企业合规试点改革，某种程度上亦引入了认罪协商的理念，并在发展轨迹上与认罪认罚从宽制度有着不少相似之处。想要推动企业合规由非正式制度成功转向正式制度，对既有的改革经验进行追溯反思无疑具有现实意义。当然，本文对于职权主义认罪协商的变革经验的讨论，更是关注到了非正式制度与正式制度之间的互动关系，以及其对于塑造、推进我国司法体制改革的巨大潜力。非正式制度可能是对正式制度的一种补充，甚至在某些情况下，正式制度需要有赖于非正式制度才得以推行。然而，正式制度的一个代价便是牺牲灵活性，加之非正式制度持久的生命力与传承力，将会影响甚至阻碍制度变革的进程，并对正式制度造成新的冲击。因此，在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景与重大命题下，如何利用两者的互动关系去促进、实现刑事司法制度的变革创新，提升刑事治理的效果，有待研究者进一步的探讨。

二、从非正式制度到正式制度：职权主义认罪协商的变革路径

中德两国认罪协商均起源于司法实践中自生自发的经验，由于与职权主义传统存在着较大的冲突，对于协商性司法的借鉴在中德两国均受到不小的反对和非议，因而制度正式化的过程缓慢、曲折，不仅经历了建构与反建构的起伏过程，并且正式的认罪协商制度仍然保留了较为鲜明的职权主义色彩。

起源于司法实践的非正式协商

德国认罪协商最初仅在司法实践中秘密盛行，直到 1982 年被一位化名的律师在报纸上揭露后， 这种非正式协商（Informal Negotiation）才公布于众。由于长期游离于正式法律的规制及社会公众的视线之外，如今已经很难准确追溯这种非正式协商产生的时间。一般认为，19 世纪 70 年代诉讼激增是德国刑事协商产生的主要原因，同时伴随着经济犯罪、环境犯罪、毒品犯罪等新型诉讼类型的不断增加，传统刑事诉讼法证明提供的程序过于笨重，正式的诉讼制度陷入失灵的危机，法官与检察官面临着前所未有的压力，因而形成了以灵活、便捷的协商处理案件的经验做法。随着非正式协商的曝光，德国国内形成了支持协商与反对协商两大对立的阵营，双方论辩的焦点不仅在于非正式协商的合法性，更在于其是否有违德国职权主义传统，包括是否背离了长期遵循的基本审判原则，如直接言辞、无罪推定、法官的发现真实义务等。尽管如此，非正式协商仍然在司法实践中大量适用，甚至在上世纪 90 年代末期成为较为普遍的做法。据统计，当时 20-30% 左右的刑事案件都会经过协商，并涉及暴力犯罪等严重刑事案件，而在一些专门办理白领犯罪案件的法庭中，协商已经成为了常态，未协商则是例外。

与德国一样，我国认罪协商也起源于司法实践中自生自发的经验，在法律上正式建立起一种具有中国特色的控辩协商之前，实践中已有不少非正式协商的做法。例如，侦查阶段污点证人作证的实践，审查起诉阶段缓起诉、附条件不起诉的探索，审判阶段以被告人认罪为前提的“普通程序简化审”等，均在一定程度上体现了协商性司法的精神。这些非正式协商是地方司法机关在正式制度资源匮乏的情况下自发作出的努力，彼时中国社会进入转型时期，社会矛盾与犯罪形势发生剧烈变化，刑事 实体法与刑事程序法相对滞后、严苛，无法完全适应刑事治理的形势与要求，因而迫使地方司法机关 在正式制度之外寻求灵活的处理方式。上述蕴含协商性司法精神的非正式协商，不仅满足了案件办 理的现实需求，并且由于协商包含了表达意愿与对话共识的重要价值，本质上构成了一种现代意义上“更加具有包容性的交往理性”，因而符合当前社会价值多元化的发展趋势。应当承认的是，这些非正式协商在正式制度缺乏明确、具体的安排时，在制度空隙中寻求各方满意的解决方案，突破了僵化 规则的局限，的确在司法实践中起到了积极的效果，但非正式协商毕竟回避了正式制度的约束，始 终与法律的统一、权威有着难以调和的矛盾，因而遭到不少研究者的质疑与批判。例如，曾经在实践中探索的“普通程序简化审”，一定程度上的确突破了刑事诉讼条文的规定，更被学者批评是“执法机 关自我授权、自我创造规则”。

变革过程的合理性：央地关系及其共存互补

由于与职权主义传统存在着较大的冲突，对于协商性司法的借鉴在中德两国均受到不小的反对和非议，因而制度正式化的过程缓慢、曲折。特别需要注意的是，国家制定法在德国一直被认为是“法治国司法的头等条件”，正式法律制度的重要性不言而喻，但非正式协商却在司法实践中存续了近三十余年才最终入法。究其原因，德国的司法机关与立法机关对待认罪协商更多秉持着观望的立场， 较为放任非正式协商的自行发展，导致认罪协商的立法进程充满了变数。联邦宪法法院与联邦最高法院在近三十余年间曾先后针对协商作出判决与阐释，表现了推动协商正式化的意图。但从判决来看，联邦宪法法院与联邦最高法院的态度仍然相对保守，从未正面回应认罪协商与德国职权主义传统之间的冲突，这种回避的态度并不足以平息支持派与反对派之间的论辩，更使得认罪协商的命运愈显扑朔迷离，发展一度陷入矛盾与停滞。相比之下，立法机关对于非正式协商则更为消极，在长达三十余年间都保持着“熟视无睹”的态度，未曾在法律与政策上有过实质的努力。直至 2005 年联邦最高法院在一份判决中呼吁，“立法机关应当采取必要手段对协商予以规制，因为法院已经达到了‘司法造法的极限’（The Limits of Judicial Lawmaking）”，立法机关才“后知后觉”加快了认罪协商的立法进程，并终于在 2009 年经联邦参议院批准后新增《刑事诉讼法》第 257 条 c 作为规制认罪协商的核心条文。

在我国，非正式协商的最终制度化也不是一次完成的，同样经历了建构与反建构的起伏过程。前期非正式协商主要由地方推动，后期则主要通过试点改革的方式由中央统筹推进，跨度较大、时间较长，先后产生过不少争议。因此，认罪认罚从宽制度的正式入法，不仅是对晚近两次试点经验的吸纳与转化，并且不应忽略多年来非正式协商在地方层面的实践基础。上述制度变革的历程实际演绎了探索、试错、纠错、完善的曲折过程，从根本上揭示了刑事诉讼模式转型的复杂性，也反映出认罪协商改革所不可避免的渐进性。即使变革后期也经历了长达四年、先后两次的试点改革。需要指出的是，认罪认罚从宽二次试点对于刑事速裁程序一次试点，不是简单延续而是一种更为深入的创新。由于刑事速裁程序一次试点对适用条件设定了较为严格的标准，不仅需要同时满足案件简单轻微与被告人自愿认罪两方面的要求，并且限定在危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等几类特定的轻微刑事案件，地方反馈案件范围偏小，效果较为有限。因此，认罪认罚从宽二次试点时， 突破了案件范围与罪名种类的限制，明确以被告人认罪作为适用条件，而刑期仅仅是区分速裁程序与简易程序的具体标准。如此进一步深化了认罪协商的实践，也是改革不断调整并趋于理性的体现。此外，为了将行之有效的试点经验上升为立法规范，改革者还吸收了法学研究者、实务工作者等参与论证、评估，并经过了前后三版草案的讨论与广泛的征求意见。正是在这种反复的实践、讨论与论证过程中，才最终成功推动认罪认罚从宽由非正式制度转向正式制度。

保留职权主义色彩的正式制度

传统职权原则下的诉讼构造在于发现真实，协商似乎毫无存在的余地。因此，德国对于协商性司法的移植，某种意义上无异于“形成了一种新的刑事诉讼种类，有别于过去典型的法院在公开程序中按照发现真实的原则行事并在最后对被告人宣告判决的程序”，因而不可避免对德国刑事诉讼带来了根本性的变革。当然，德国正式的认罪协商制度仍然可以看到较为强烈的职权主义色彩。一方面，法官是刑事协商的主体。法官不仅有权提出协商的内容，并且有权与控辩双方就适用程序及量刑结果进行协商。另一方面，协商并不动摇法官的发现真实义务，因而协商内容对法官不具有强制的约束力。如果法官查明了法律或事实上的情况，或是发现有新证据证明被告人的犯罪已经超出了协商协议的量刑范围，或是认为被告人在协商达成后的行为有所失当并背离了其承诺量刑的初衷，那么就有权宣布协商协议的失效。尽管法官的权力也受到一定的限制，如仍然需要履行查明案件事实的义务、不得与控辩双方就罪名进行协商等，但总的来说，由法官主导协商的设计延续了职权主义诉讼的传统，成为德国认罪协商与其他国家协商性司法的最大区别。一些美国学者认为，德国认罪协商对于法官调查职权的保留，一定程度上可以减少被告人被迫认罪的风险，是美国辩诉交易制度应当学习借鉴的有益经验。

我国认罪认罚从宽制度也同样保留了相当强烈的职权主义基因。由于学界长期以来对于辩诉交易制度秉持着谨慎甚至质疑的态度，早在认罪认罚从宽制度改革全面铺开之前，中央政法工作会议就曾强调，要在借鉴辩诉交易等制度合理元素基础上，抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案。因此，认罪认罚从宽制度并非是对域外协商性司法的直接移植，而是注意到了认罪协商与我国刑事诉讼现状的契合问题，特别是当前刑事诉讼程序的公正性尚存不足的情况，因而很大程度上可以视为是一种“与‘本土资源’相融合”的尝试。正是在这种相对谨慎的改革立场下，正式法律中均回避了诸如“协商”“交易”这样的字眼，并在制度设计上与域外协商性司法，尤其是美国辩诉交易制度形成了较大的差异，包括禁止罪行与罪数的协商、严格限定量刑激励等，从而构成了具有中国特色的认罪协商制度。尤其是认罪认罚从宽下的认罪协商特别强调国家职权的主导作用，并以检控权为中心构建起了相应的协商程序，因而出现了所谓“检察官法官化”的权力转移现象。从本质上来看，由检 察官主导的制度设计很大程度上延续了侦查中心主义的诉讼构造，强调的仍然是职权调查的传统逻辑，与协商倚重“意思自治”的运作理念有所差异，甚至可能进一步强化刑事诉讼纠问化的发展，因而与域外协商性司法还是存在着比较大的区别。

三、阻碍非正式制度转向正式制度的直接原因

非正式制度与正式制度之间的互动关系构成了职权主义认罪协商变革的基本特征。由于非正式制度对司法实践形成了一种持续的引导作用，相对于正式制度表现出自发性、延续性与非普遍性的特点，将会影响甚至阻碍制度变革的进程，并导致决定变革成效的因素更为复杂、多元。

非正式制度的自发性，提升了改革的成本与难度

非正式制度具有自发性，即是由内在过程所驱动而形成的行为合集，因而决定了非正式制度与正式制度的约束机制不同。非正式制度所建构的秩序依赖于自愿而非强制，主要依靠行为人对相关规则的内心认同而被遵守，并能够使行为人自发地成为维护秩序的主体。换言之，尽管非正式制度并没有被刻意设计，但是仍然可以通过一种被内化于心的共鸣与精神来实现对相关群体的约束。由于中德两国认罪协商均自生自发于司法实践，因此，司法实务工作者所面临的现实问题成为他们自愿适用协商的“诱因”。特别是当刑事诉讼严格“法定”的理念被弱化，职业参与者们很快就能发现更有利于己方利益的捷径。相比之下，正式制度的一个代价便是牺牲灵活性，且须以国家强制力作为威慑与保障，注定了正式制度的实施成本将远高于非正式制度。然而，出于对成本与风险的计算，当制度变革出现较大困难或者产生利益纷争时，改革者与利益相关者不免迟疑、犹豫，继而可能会弱化自身的行动动机。尤其是行政系统本身就依赖于经济系统的固有动力，与压制普遍利益的动机所不相容。因此，在需要持续投入变革成本或者涉及到利益再分配时，行为人受到利益驱使会出现改革惰性，往往需要利用环境因素中对己有利的部分，更倾向于选择继续以灵巧、柔性的非正式制度来维持现状， 并达到自我控制收益与成本的效果。由此可见，非正式制度的自发性很大程度上会影响到制度正式化的进程，制度变革的难度无形中提升，注定了制度变革的过程较为曲折、周期较长，甚至会出现迂回、走回头路的可能。

非正式制度的延续性，有碍正式制度的有序实施

中德两国的认罪协商均是基于具体问题而自发形成并在司法实践中占有重要地位的规则，通过渐进式的调整最终实现了制度变革。上述长期积累的结果，由于被反复实践乃至强化，决定了非正式制度积淀着一种稳定的力量，并随着时间的延续而赋予了非正式制度持久的生命力与传承力。即使在正式制度形成后依然可以看到非正式制度的影子，如关系、人情等，甚至还将持续、惯性地影响正式制度。“正式规则改变了，但非正式约束却没有。这样，非正式约束与新的正式规则之间就会产生一种持续的紧张关系，因为它们在许多方面都不能保持一致”。因此，非正式制度的延续性，一定程度上可能有碍正式制度的有序实施，这一问题在中德两国认罪协商入法以后均有所显露。以德国为例，非正式协商的制度化并未消解其理论争议，加上立法本身仍存在着较大的缺憾，如德国学者所言，“将起初秘密且违反法律发展起来的协商实践合法化，却没有引入相应的保障机制”，导致实践异化的情况频发，如剥夺上诉权的做法在实践中仍然广泛存在。而根据学者在立法后所作的一项统计，2011 年德国地方基层法院仅有 18% 的案件适用协商程序结案，联邦地区法院的适用比例则约为 23%。单从这一数据来看，认罪协商的适用比例并不算高，但是实践中普遍存在的“法外协商”的情况却并未 计算在内，甚至有近半成的协商并未遵循第 257 条 c 的规定。比如，违反协商程序记录与披露原则， 或是并未履行提示告知义务等，甚至还有不少法官会与控辩双方就罪名或罪数达成非法协议。这也深刻说明了，非正式协商在司法实践中已经“根深蒂固”并继续发挥着作用，对于正式协商的实践产 生了消极影响。

非正式制度的非普遍性，增加了制度发展的风险

相对于正式制度的普遍性，非正式制度缺乏正式法律和权威命令系统的强制性，因而效力范围有限，往往只限于部分群体，并加强了彼此之间利益和行动的依赖性。因此，非正式制度的发展走向很大程度上取决于这些群体的行为，而不像正式制度必须通过有尊严且庄严的立法过程来实现。不可否认的是，制度变革本身就存在着其他复杂的因素。有时即使行为人根据制度变革的脉络与诱因设计自己行动的目标，也不能保证任何时候都实现这些目标。但是，非正式制度中的特定群体仍然将很大程度上塑造正式制度的面貌。即如学者所言，各利益相关者会选择适用某些规则或某种关于规则的解释来获取对自己最有利的法律结果。如此也使得制度变革更加充满变数，决定变革成效的因素将更为复杂、多元，正式制度的未来发展可能会出现较大的不确定性，是否成功有待进一步的考察与评价。从 2013年德国联邦宪法法院的判决可以看到，在决定认罪协商是否合宪的十字路口， 联邦宪法法院并未发挥出应有的关键作用。尽管已经意识到了认罪协商制度的种种失范，但联邦宪法法院仍然认定该制度并未与《基本法》相违背，更没有借判决对认罪协商长期以来的非议进行阐释，始终回避了这一制度与职权主义传统之间的矛盾。因此，有德国学者便认为，联邦宪法法院的这一态度似乎表明了其含蓄地接受了这样一个论点，即一个受到适当规制的认罪协商制度并非与核心宪法原则相冲突，因而似乎错过了（可能是最后的）从宪法立场根本审查认罪协商的机会，这一判决很大程度上是无效的。当然，联邦宪法法院在判决中也强调了，虽然认罪协商目前看来仍然是合宪的，但是立法机关应当继续关注其适用情况，如果在日后发展中继续暴露出制度性偏差，无法确保与《基本法》相适应，那么立法机关应当及时修改《刑事诉讼法》的相关条款，联邦宪法法院在必要时也可能考虑废止这一制度。然而，立法机关究竟将以何种方式应对认罪协商制度？司法机关是否将继续保持模棱两可的态度？这些都是未知数，似乎也预示着认罪协商的未来发展仍难免非议。或如研究者所言，德国认罪协商制度已经走到岔路口，未来发展可能会出现较大的不确定性。

四、阻碍非正式制度转向正式制度的深层原因

如果说，非正式制度与正式制度之间的互动关系会对职权主义国家与当事人主义国家产生制度变革的共性难题，那么职权主义的构造与传统则成为阻碍认罪协商变革的深层原因。由于职权主义国家欠缺判例创制的传统，客观上很难通过个案回应改革的争议，因而失去了一种缓冲风险与凝聚改革共识的手段；科层型权力构造则要求层级治理而强调“自上而下”的控制，制度变革很难自行完成， 更加依赖于改革者的行动逻辑，无形中可能弱化了改革的法治逻辑与法律要求。

欠缺判例创制作为缓冲风险与凝聚共识的手段

从非正式制度到正式制度的变革过程中，由于非正式制度在前期已经验证了与实践的妥适性，建构与反建构的历程消解了改革的部分风险，一定程度上有助于扫除制度正式化的障碍，因而这种渐进式的变革方式受到晚近各国司法改革的青睐。特别是在协商性司法的发展浪潮下，不少国家便是遵循了从非正式制度到正式制度的变革路径，并最终确立了具有本国特色的认罪协商制度。当然，从非正式制度到正式制度的变革路径亦并非完美，基于回应司法实践的现实问题的生成逻辑，制度变革的“实用性”导向较为突出，现实的“合理性”赋予了制度变革的“正当性”，很大程度上成为推动改革的强大动力。然而，由于制度变革之初就欠缺成熟完善的理论作为支撑，制度正式化的过程始终难以回避法理基础的缺憾，不仅注定了制度变革的周期较长、进度较缓，也为日后正式制度的实施埋下了一定的隐患。这也成为了职权主义国家与当事人主义国家在推进改革过程中所遭遇的共性难题。

但值得注意的是，在制度变革面临着传统与现实之间的冲突时，由于职权主义国家欠缺判例创制的传统，司法技术的风格上更接近于实用法条主义，而非像普通法那样深深浸泡在诉讼的实践语境之中并且回应具体案件的特殊性，客观上很难通过个案回应改革的争议，因而也就失去了一种缓冲风险的手段。尽管德国也存在判例制度，并且在司法实践中发挥着重要的作用，但是德国的判例制度区别于普通法于个案中创设规则的内在逻辑。德国法官的任务仅仅是解释法律而非创造法律，相应地，判例制度不在于法官造法而在于法官释法，大多数判例其实都是“对制定法规范解释和适用的例证”。因此，联邦最高法院在过去近三十余年间针对认罪协商所作的判决及形成的规则，仅仅是在法治国最低条件下所作出的一些最基本的规范，内容是相对宽泛的、效果是相对暂时的，并且也从未对认罪协商应当如何与职权主义传统理论相契合作出根本性的阐释。这就意味着， 在法律规范稀缺及不足的情况下，联邦最高法院通过个案判决所发挥的漏洞填补、理论澄清的功能是比较有限的。

此外，德国的判例制度并不具有必然的约束力，判例的效力是间接的。一方面，由于在法院的司法哲学中并不会把判例视为一种独立于制定法和习惯的法律渊源，这意味着，“法官法”并不构成 “法源”，除非转变为所谓的习惯法，但在欧洲层面实际上又并不存在什么习惯法。因此，即使非正式协商制度化后，正式制度也并不全是“已经得到确立和广泛认可的现行惯例”，与美国辩诉交易制度有着本质区别。另一方面，只有联邦宪法法院所作的判决具有严格的约束力，其他所有判例都不具有正式的约束力，因而并不必然会被援引或遵循。实际上，联邦最高法院就曾针对认罪协商的问题先后作出过数个自相矛盾的判决。1997 年联邦最高法院曾在判决中明确，“非正式协商只要在一定限度之内就不应被禁止”。这一裁判要旨曾被多次援引，但在此后的几年里，联邦最高法院下设的五个刑事法庭又作出了相互抵触的判决，充分暴露了德国判例制度在凝聚改革共识方面的作用相对有限。

事实上，由于我国与德国均有着长久的职权主义传统，我们无法忽视，认罪认罚从宽制度根植于司法实践的初衷也必然从客观上导致了制度变革欠缺充分的理论基础。加之我国尚且没有形成如德国那样成体系的判例制度，当前指导性案例制度的定位主要在于解释和适用法律，并存在着论证不充分、形式化等问题，并没有真正发挥出“作为司法经验与智慧的智识载体”的效用，因而在回应争议与凝聚共识方面的作用就更为有限，无法在变革过程中及时缓冲风险。如此也导致不少问题“带病”入法，并且在目前认罪认罚从宽制度的实践中陆续涌现。例如，理论界关于认罪认罚从宽制度中的证明标准是否实质上降低的分歧，清晰展现了制度与我国职权主义传统之间的紧张关系；再如，“从宽”的法理基础究竟为何，研究者至今未能达成共识，如此不仅影响了制度实施的效果，更是制约了重罪协商在我国的发展。这些争议不仅说明我国认罪认罚从宽制度在理论铺垫方面有所不足，并且暴露了这一制度改革与我国职权主义传统之间不可避免的冲突。

科层型权力构造更加依赖于改革者的行动逻辑

在中德两国认罪协商的改革历程中，中央与地方相互影响、作用。由于初期根植于实践经验而非立法者的直接理性，制度变革受到司法实践需求的牵引而以一种“自下而上”（地方到中央）的力量加以推进，但后期制度的正式化则主要依靠改革者“自上而下”（中央到地方）的推动最终完成。这从根本上体现了职权主义国家科层型权力构造的特点，不仅习惯通过正式法律和权威命令实现系统的强制性，并且要求层级治理而强调“自上而下”的控制，以此保障科层体系权威的服从以及中央统治 的秩序规范。因此，制度变革往往很难自行完成，更加依赖于改革者的行动逻辑。实际上，中德两国改革者对待认罪协商改革采取了较为不同的立场与行动，由此导致了两国认罪协商在变革方向、速度与效果上都存在着相当的差异。

在德国认罪协商的变革过程中，职权主义探究真实的传统追求与认罪协商改革之间的天然矛盾，成为了制度变革最大的障碍。非正式协商存续近三十余年间，德国国内支持协商与反对协商的两大阵营从未停止过论辩。有德国学者甚至直言，刑事协商背离了德国刑事诉讼传统的根本价值。然而，由于制度变革根植于实践的强大动因，两者之间的矛盾与争议被德国司法机关与立法机关刻意回避、搁置，正是这种消极的态度对于制度变革产生了消极影响。德国联邦最高法院在 2005 年判决中亦坦诚，“认罪协商已经成为了德国刑事司法制度所不可缺少的一部分，若不允许协商，刑事司法将无法完成其任务”，这也深刻反映了德国改革者对待认罪协商抱着一种左右为难、举棋不定的心态。

较之德国改革者相对消极的立场与态度，我国改革者对待认罪认罚从宽制度的改革表现出较强的主动性、能动性。如果说前期非正式协商是由地方司法机关自发进行的，那么认罪认罚从宽改革则完全是在改革者统筹设计、安排指导下加以推进的。作为党的十八届四中全会以来刑事司法改革的重要一环，彼时改革的开展与推进正值我国进入全面深化改革的新时代，改革体现出了空前的高度、深度与广度，基本特征之一就是“深层次性”，即着重解决全局性、深层次问题，以取得革命性变革。因此，认罪认罚从宽制度改革同样服从、服务于改革的整体目标与方向，并被赋予了超越自身司法高度的使命，不再仅仅是由地方司法机关主导的改革，而是以顶层设计的方式“自上而下”推动并最终构建起来的。改革者对待认罪协商态度的晚近转变，使得认罪认罚从宽制度改革凝聚了前所未有的合力，突破了此前非正式协商在地方层面相对零星化、碎片化的实践效果，制度的最终正式化亦相对顺利。

应当承认的是，职权主义“自上而下”为主导的改革方式有其积极作用。改革者对制度变革进行适时的引导、把控，可以有意识地避免、降低改革的风险，并确保地方经验可以及时上升为国家正式的法律制度。然而，由于改革者不免会受制于改革成本、知识储备及信息不对称等问题，不能排除变革之初就存在一定的缺陷和漏洞。特别是由中央顶层设计与推进的改革，地方往往持有较高的积极性，却可能导致为了在短期内达成改革效果而下达大量的任务指标，试图通过内部考核等方式倒逼改革目标的实现。但如学者所言，这种通过“胡萝卜加大棒”的方式，往往使得基层司法人员主动或被动地受到驱使和钳制，进而被绑定在改革目标上疲于奔命。

实际上，回顾认罪认罚从宽制度的变革过程，亦不免看到急功近利的倾向，上述问题在试点过程中已经有所显现。例如，司法机关与主流媒体往往以量刑建议的高采纳率作为评价试点成效的重要指标，但在“自上而下”的改革压力之下，是否存在着数据造假与夸大、样本无效等问题，不得不令人 担忧。更为重要的是，由于科层型权力构造强调中央控制，使得地方实际处于党和政府的权威体系之中，由此凸显了权力逻辑，却无形中弱化了改革的法治逻辑与法律要求，一定程度上会造成对渐进式改革的根本性颠覆。正如学者指出，好比是由“错”到“对”的试错过程变成了一种由“错”到“对”的调整过程，本质上如同剥离了发现、检验以致确信的必要手段。如果试点改革仅仅是为了追求速度、攀比数据，将会消减地方试点的重要意义，尤其是地方试点的试错功能，从而导致改革失去了科学、充分的论证基础。

五、非正式制度如何转向正式制度：对未来刑事司法改革的启示

中德两国认罪协商的变革经验，不仅揭示了非正式制度转向正式制度的路径逻辑，并且表明了职权主义传统下制度变革可能遇到的阻碍。在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景与重大命题下，实现刑事司法制度的改革创新，从非正式制度转向正式制度不失为一条现实可行的变革路径，但需要理性协调两者之间的互动关系，辩证对待职权主义渐进式变革的经验教训。

变革基础的传承性：非正式制度的意识认同

正式制度并非静态存在的法令条文，而是非正式制度的续造、具体化。因此，在非正式制度转向正式制度的变革过程中，应当充分考量与社会预期的协调程度，防止制度正式化与其所调整的社会群体伦常产生割裂。这是因为，改变社会传统预期的不确定性，反而会增加非正式制度的稳定性，进而导致制度正式化的进程更为艰难。而即使制度变革已经完成，如果社会预期未能满足或存在脱节， 仍然有可能面临着制度异化甚至虚置。尤其是刑事领域的改革，客观上本就与社会公众存在着一些距离，法律知识上的鸿沟可能会使社会公众无法理解、体会改革，加之“自上而下”的改革视角更容易忽略普通民众的生活世界，造成与现实社会的疏离。以上这些都要求我们，必须更为关注制度变革进程中社会基础的持续传承与理性衔接。事实上，过去一些改革举措正是由于不能完全与社会基础形成对接，如 1996 年“审判方式改革”忽略了中国刑事审判“超职权主义化”的固有问题，与我国传统的诉讼观念有着较大的出入，最终导致改革在落地后陆续出现诸多“水土不服”的症状而致宣告失败。因此，为了避免刑事司法改革陷入“自说自话”的僵局，应当注意到制度变革所依赖的“社会底蕴”，即发挥着重要作用的结构性观念，以及与非正式制度相联系的意识认同。

质言之，正式制度的设计不仅应当嵌入特定的历史语境之中，注重在非正式制度中合理地汲取养分，还应该大体上符合民众对于实践某种道德理想的思考与期待，防止与社会公众的一般认知产生脱节。以目前正在推进的企业合规改革为例，应当预见到这一“舶来品”与我国社会环境与理念可能存在的不相容之处，以及可能遇到的社会传统预期的不确定性。除了国家公权力的适时介入、干预与指导这一改革，以及激发地方改革的活力之外，更需要吸收企业作为市场经济主体的交互参与。尤其是企业合规的制度理念能否真正实现，必须依靠企业责任意识的提升和公共理性的成熟。然而，这种意识的提升和理性的成熟，都需要一个相对漫长的培植过程，若待企业合规制度正式化后才关注显然为时已晚。最好的方式或许就是通过渐进式改革而逐步生成，并保证这一与非正式制度相联系的意识认同能够稳定地延续下去。因此，在推进企业合规改革的过程中，改革者应当激励企业改变以自身利益最大化的传统经营观念，通过改革引导企业自主自觉地建立起内部的合规机制，促使企业从追求单纯的获利转向达到经济利益与社会责任的有机统一。否则，企业合规改革可能将脱离社会基础而难以真正落地生根。

变革过程的合理性：央地关系及其共存互补

从职权主义认罪协商的变革经验来看，基于司法实践所面临的具体问题而自发形成的非正式制度，往往体现出持续时间长、深刻渗透实践、凝聚地方性知识等特点，因而采取渐进式的变革更有利于降低可能出现的风险，维持社会稳定，提升变革的社会接受度，继而实现正式制度的确立与巩固。尤其是考虑到我国《刑事诉讼法》在经历了 1996 年、2012 年、2018 年三次修改后，已经充分证明了温和的渐进式修法变革与我国社会现实及司法实践的契合，因而对于今后的刑事司法改革，认罪认罚从宽制度的变革经验不失为可以借鉴的版本，可以继续遵循渐进式的变革路径，有意识地引导非正式制度转向正式制度。然而，制度正式化过程的合理性，不得不关注到中央与地方之间特殊的共生性关系：改革者从中央层面有意识地引导制度变革，并对实践加以适时的反馈与调整，可以使得非正式制度脱离纯粹的自发行为，避免制度变革趋于放任无序；同时，为了防止地方层面失去改革活力，乃至变革过程中产生风险与异化，亦应当警惕科层型权力构造下对于中央权威的过度依赖，确保改革始终符合法治逻辑与法律要求。因此，职权主义渐进式变革除了强调中央层面的顶层设计与积极引导之外，还需要努力促成中央与地方的双向互动，以“自下而上”与“自上而下”相结合的方式推进制度变革的顺利完成。

具体而言，制度变革应当实现“地方性知识”与“中央控制”这两种力量的共存、互补，除了不能排除中央权力“控制”的考量，还必须强化地方“自治”的努力。其一，为了确保改革的正当性与有序性，改革离不开中央在改革的方向、技术上对于地方的主导。中央应当通过改革的整体布局与顺位设计，强化顶层设计的整体性与有序性，突破过去改革地方化的倾向，避免出现改革碎片化、短期主义等问题。其二，应当正视地方经验作为一种“地方性知识”所蕴含的多元化意味，正如格尔茨所描述的那样，“置身于他人之中来看我们自己，把自己视作人类因地制宜而创造的生活形式之中的一则地方性案例，只不过是众多案例中的一个案例、诸多世界中的一个世界”。因此，中央应当尊重改革过程中的地方性因素，允许存在“因地制宜”的多元差异，防止顶层设计被泛化与滥用。其三，中央应当 在尊重司法规律的前提下，充分利用地方实践存在的差异，积极调动地方改革的动力，并以符合法治逻辑与法律要求的方式引导地方推进改革，尤其是充分发挥地方改革中的“试错”功能。换言之，中 央应当保护乃至鼓励地方进行个性化的试点，增加试错、容错与创新的空间，并通过证伪、调整的过程确保改革的效果，防止地方改革沦为权力建设下的“政绩工程”。其四，应当进一步畅通地方与中央 的沟通、交流及反馈机制，以便中央及时对改革方案进行调整与完善。特别是处于控制中心地位的人往往把信息和批评的渠道控制在自己手中，因而有必要构建适当的途径来反映地方改革的真实情况。例如，有研究者主张建构中国本土化的司法评估体系，以此强化对改革举措的动态评估与结果反馈，实际上也是促进中央与地方理性互动的重要举措。

变革动力的持续性：利益相关者的参与及诉求

非正式制度更多体现了一种“自生成分”，往往演化于无形，导致实现制度变革相对缓慢。但无论非正式制度会产生多么复杂、潜在的作用，制度始终需要由人来理解、践行，因而与人的作为密不可分。因此，为了进一步凝聚共识，为制度变革提供持久的动力，需要特别关注与改革息息相关的利益相关人。反之，忽视利益相关人的心理动机和利益追求，改革很难保持持续的生命力，尤其是可能在制度正式化后面临更多不确定的风险。例如，在我国刑事速裁程序试点时，就曾因过度强调法院的“单兵作战”而致使公、检、法、司沟通协调不顺畅，甚至“在一些具体的程序使用问题上存在不同认识”，以致在各自“对上负责”时造成试点的“各行其是”，因而分散了改革的力量，一定程度上暴露了不同司法行政机关在试点改革中存在的利益冲突。再如，此前关于依法独立行使审判权检察权的改革，也由于普通法官、检察官群体缺乏有效的参与，而产生了变相拖延甚至阻碍改革的情况。由此可见，如果不能兼顾实务工作者作为利益相关人的立场与诉求，可能会导致其产生消极情绪，继而增加制度变革的难度。

正视非正式制度与正视制度之间的客观张力，进而理性协调利益相关者的行动逻辑，可以将这一张力化约为一种相互支撑的稳定性。一方面，需要认真对待、全面考察与改革息息相关的利益相关人对待改革的态度立场。尤其应当注意的是，除了一线办案的司法工作者外，不应忽视体制之外的其他利益群体。为了防止这些群体的权益被边缘化，应当以适当的方式吸收律师以及其他法律职业者、公民、社会团体等参与改革、贡献智识，并且以适当的方式对其意见进行回馈与互动。即如季卫东教授所言，实验性过程内在化，是立法的有机组成部分，规范制定的标准不取决于一次性的决定行为，而存在于多元竞争不断反馈的法律体验之中。另一方面，应当以科学理性的方式动员利益相关人参与、支持改革，在此基础上修正改革方案、调整改革方向，并分担改革成本、分配改革红利，兼顾各部门的合理诉求。当然，平衡乃至消除相互之间的利益冲突并不容易，甚至需要在博弈之中寻求妥协与合作，有时必须经历“建构与反建构”的漫长过程。对此，除了交流、合理报告、激励机制等，第三方评估的方式亦是可行之道。可喜的是，第三方评估在当前企业合规试点改革中已经推进适用，尽管从制度目的来看，企业合规中的第三方更侧重于“监督”“监管”之责，以促进有效合规之实现，但对于尚且处于初期的企业合规改革来说，中立专业的第三方对于凝聚改革共识亦有重要意义，至少可以为改革增添有利的社会基础。特别是企业合规还涉及到复杂的利益因素与地方经济问题，为了防止改革过程中可能出现的钱权交易等风险，第三方评估亦大有可为。当然，为了切实发挥第三方评估的价值功能，防止其沦为企业合规试点改革的“陪衬”乃至“装饰”，应当在兼顾专业性与行业惯例的前提下，还进一步明确第三方的选任程序、费用分担、协调配合等具体问题。

六、余论

在试点与立法的双重驱动之下，近年来理论界不断涌现有关认罪认罚从宽制度的研究成果，但需要认识到，既有的研究成果仍然存在着一些缺憾与不足。例如，不少研究者将视角转向同为协商性司法的域外实践样本，但在进行比较研究时往往不同程度地对域外实践采取非客观中立的态度，继而不加证伪地套用域外制度的经验试图为我国改革所用。对于域外实践样本如此“先入为主”的态度，不仅可能忽视了其背后隐藏的风险与危机，而且未能深入考察制度生成的特性与共性，似乎很难从中汲取真正能为我国改革所用的智识。因此，本文认为，固然认罪认罚从宽制度的研究离不开对域外协商性司法的合理借鉴，但更应当首先明确进行比较研究的前提——即对认罪协商的改革路径建立一种正确的理论认知。这正是本文写作的初衷所在。

尽管本文的探讨并不限于认罪认罚从宽制度本身，但认罪认罚从宽制度的研究仍有许多未尽议题，尤其是我国极具复杂性的刑事司法实践，不断对理论研究提出新的需求，值得我们立足更高站位、多元角度去进行考察与分析。如有研究者指出，碎片化的立法方式导致认罪认罚从宽部分条文的法典位置尴尬，一些重要的标准、要求没有得到凸显和提炼。因此，在认罪认罚从宽制度的推进过程中，除了关注具体的实践问题，还必须直面并厘清制度在理论上的争议。通过深层的理论推进，尽力消解实践与理论之间的张力，形成实践与理论的良性互动，为制度实施提供必要的支撑。唯有如此， 才能弥补职权主义传统下渐进式变革的“先天不足”，避免制度的内在欠缺成为其正式化后的阻碍。

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法学∣吴思远：非正式制度如何转向正式制度——由职权主义认罪协商的变革经验展开《法学》简介

《法学》是由华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。

原标题：《吴思远｜非正式制度如何转向正式制度——由职权主义认罪协商的变革经验展开》

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