法治的细节︱取保候审为什么这么难？

近日，一起涉未成年强奸取保案引发舆论争议。

16岁的鲁山孩子小赵，因为涉嫌强奸17岁女孩小花，被鲁山检察院批捕。后来，经过鲁山检察官的努力，双方父母“冰释前嫌”，自愿签订了和解协议书，小赵家长赔偿了8万元。接着，鲁山检察院将强制措施由逮捕变更为取保候审，小赵得以在开学时重回课堂。

需要指出的是，取保和当事人双方签订和解协议并不意味着无罪，对小赵的定罪量刑还有待法院的判决。但由于鲁山检察院部分宣传措辞不妥，舆论哗然：强奸少女何以“重回课堂”？难道不应该踏实关在看守所里么？

为什么要对本案中的未成年犯罪嫌疑人变更取保候审？我想检方可以作如下回应：首先刑诉法明文规定：对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。其次，本案的犯罪嫌疑人小赵的社会危害性很低，符合适用取保候审的实质性条件。再次，从法治的角度，降低审前羁押率大势所趋。最后，本案中小赵能随传随到，配合办案机关查清案情。

所以，从方方面面看，此案变更取保并无不妥。那既合法也合理的取保为何让公众感觉不妥？这倒是个让我感兴趣的话题：莫非公众都知道我们刑事诉讼法的这个不宣之秘，虽然有前述合理依据，但取保在司法实践中着实不易？

取保候审制度从1979年就写进了我国刑事诉讼法，在法条里，它是公检法三机关对于符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或交纳保证金，以防止其逃避侦查、起诉、审判，保障刑事诉讼程序顺利进行的一种强制措施。可在实践中，取保已沦为对那些不能被羁押、但仍然需要继续控制的人而采取的替代措施。

理解取保的异化处境有个关键词，不羁押！在长期对犯罪的高压打击态势之下，对于犯罪嫌疑人、被告人不羁押可不是件容易的事，容易让人联想到“放虎归山”、“逍遥法外”……取保的初衷是既要保障诉讼顺利进行，又要减少对犯罪嫌疑人、被告人的自由权利的侵害，不过它的真正价值并没有体现出来。立法机关意识到中国刑事审前羁押率居高不下的问题，于 2012 年修订刑事诉讼法，对取保候审制度进行了扩充，力图增强其可操作性，稍见曙光。

然而，根据2015年、2016年两份《新刑诉法实施调研项目数据报告》的数据可知，被调查的律师群体中，有接近80%的比例是从来没有或者极少成功申请取保的。按照受访律师的说法，现实的尴尬情况是: “提了也白提，但就律师尽职角度而言，白提也要提。”

我亲身经历的一个案件可以为上述调研数据做个注脚。某君涉嫌危险驾驶罪，危险驾驶800米即被警察拿下。这是在刑法修正案（八）中新增的罪名，称其为“醉驾”大家应该更为熟悉。由于其刑期较短，取保也不至发生社会危害性，且完全不存在逃避追诉的可能性，我信心满满地为其申请取保候审。好消息是，这个罪名偶尔能够成功，因为有的检察院确实拿这个罪名完成提高取保候审适用比例的任务。坏消息是，此案的申请断然被拒，检方也没给我什么像样的理由。

我当时只好这样安慰失望的嫌疑人家属说：“咱们这个罪名都取保不了，别人就更取保不了。”

为什么不让取保？我从很现实的角度跟家属解释说，在逮捕以后要变更为取保候审，对于办案机关而言，一百个不愿意。因为办案人员需要对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性等情况做出重新评估，而且万一发生逃跑等情形的，中国这么大，办案人员去哪里找人？出了问题，还需要对变更措施做出更加复杂的汇报和说明。在有的场合，甚至还会被怀疑“权力寻租”。以上种种导致许多办案人员对取保敬而远之。

波斯纳在《法理学问题》中说过，由于标准给予运用标准的官员较大的裁量权，这就会成为滥用这种权力的开始。我国的取保候审制度权力的意味明显，着眼点更多在于对犯罪的控制。所以一旦可能存在对打击犯罪不利的因素，比如逃跑、毁灭证据等或然风险，权力主体自然怠于行使。取保的吊诡之处在于，拥有权力的办案人员，从能不取保就不取保的角度出发，综合考虑案件中的当事人取保以后是不是真的没有社会危害性，我们作为相对人，还真无处说理。

我想，正是因为现实中取保的适用率长期低位徘徊，公众才会对这种强制措施感知疏离，还有不少人觉得它是种福利，是种恩赐，甚至可能存在着利益输送，才会对适用的情形格外关注。回到本案，作为法律工作者，我是真心希望本案中的检察官敢于从职权的角度适用取保，既保障诉讼活动顺利进行，又恰如其分的保障犯罪嫌疑人的权利。

说到犯罪嫌疑人的权利保障，不能不提及最近美国明尼苏达州爆出的性侵案件，涉事当事人在被捕之后第二天就获得保释，返回了中国。美国人民泰然处之，并没有觉得这有放纵犯罪之嫌，原因在于英美的保释制度早已深入人心。常有人问我英美法系的好处，我的回答是，倘若有一天你不幸成为犯罪嫌疑人和被告人，你自然就懂得了英美法系的好处。

英美的保释制度和我国的取保候审有相同的地方，然而其内在理念差异颇大。英国保释制度被定义为“在被逮捕的人提供担保或者接受特定的条件的情况下，将其释放的制度”，美国对于保释的理解也和英国大致相同。换句通俗易懂的话说，英美法系对于被逮捕的人，是能放则放；而我们对于被逮捕的人，是能关则关。对于前者，保释是个人的权利；对于后者，取保是国家的权力。在英美，被逮捕的被告人，有接近80%被保释，这证明保释制度使较多的涉嫌者提前获得自由，免受羁押痛苦。

美国保释制度里最让人印象深刻的是具结保释。具结，就是出具保证书的意思。具结保释的发明，是世界保释制度发展史上的一个里程碑。这是美国在20世纪60年代的保释改革中出现的新方法，是由美国弗拉基金会提出的。弗拉基金会的学者们调查发现，在当时的美国，很多被告人因无力交付保释金而不能获释，被关在狱中候审。关于这一点，马克思早就讽刺过，“法律的运用比法律本身还要不人道得多……对于穷人是一条法律，对于富人是另一条法律。”

为了探索代替传统的财产保的新保释方法，学者们决定去识别潜在的安全被保释人。那些人没有钱支付保释金，但实际上他们根本不会逃跑，如果把他们放了，他们也会按时到庭受审。此项目的工作人员通过对被保释人的访谈来获取相关信息，然后在证实这些信息进行的基础上，根据一个客观的标准来对被告进行打分，最后根据打分情况来决定是否向法官推荐具结保释，这个项目被称为曼哈顿保释项目。该项目获得了巨大的成功，经过它推荐的被保释人呈现出超低的逃保率，这使更多的被告人，不管有钱没钱，都获得了审前释放，在对犯罪惩罚需要的前提下，最大限度地满足了保护个人权利自由的需要。

据媒体报道，明尼苏达案中涉事者否认自己被要求缴纳任何保释金，那么对其适用的保释应为具结保释。从这点上来说，作为一个异国的有钱人，他应该感激曼哈顿保释项目。

我由衷觉得，取保候审制度的改革关键，就应该从取保候审适用率的增加开始，从危险驾驶、交通肇事、轻微盗窃、轻伤害以及被害人已经达成谅解的案件原则上就可以适用取保开始……司法中的取保常态化有何不可呢？

作为律师，依然要坚持白提也得提；作为办案人员，坚持立场，不惧质疑，能取敢取，可能你的一个小小作为就是法治的一大步；作为围观群众，敢于叫好，让子弹再飞一会儿。

现在都8012年了，再出现取保惊诧论，那才是法治现状堪忧啊。

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