潘绥铭《风痕》：性暴力问题的认定与立法

【编者按】性暴力是暴力的一种表现形式。它可能发生在任何关系的人之间，也可能发生在任何场合。全球范围内性暴力都是一个极为严峻的人际暴力问题，各国政府和相关国际组织出台了相关法律法规和政策文件，以期减少性暴力的发生，减轻性暴力产生的危害。2016年3月1日，我国首部反家庭暴力法正式施行。受社会文化等因素影响，人们对性暴力往往充满种种误解。潘绥铭是中国性社会学的开创者，他在1997年到2018年间集中研究和发表了关于性骚扰和性暴力问题的研究。本文摘自《风痕：我与性社会学互构》生活·读书·新知三联书店，2023年9月版。有删节。澎湃新闻经授权刊发。

怎样认定的

性暴力都是一方首先认定的。

最常见的情况是，受害方首先认定这是性暴力。如果不能马上做出处理的决定（例如结束关系、逃避等），那么受害方就会开始寻求认同，也就是希望别人也接受自己的认定，同意这是性暴力，然后才可能去寻求帮助。最可能的控诉途径是下列三种。

第一，直接向施暴者控诉。展现自己的冤屈。也就是说，受害方控诉的并不是性暴力本身，而是施暴方把性暴力用错地方了，不应该针对我（受害方）。

第二，向他人控诉。受害方首先必须考虑向什么人控诉。往往并不是在场的旁人，而是受害方认为与自己最亲近的人或者最容易同意自己的认定的人。这也是一个光谱的分布。

第三，向公权控诉。这种情况实际上很少，并不是由于受害方觉悟不够或者不够坚强，而是由于一般人都对“告官”心存疑虑。这至少包括：不知道会不会遇到“昏官”，无法预测“官断”会带来什么样的结果，在亲密关系中受害方不得不考虑“告官”的后果，那就是双方恩断义绝。

中国从近代西方引入了“励讼”机制，但中国两千年的传统文化一直是“息讼”机制。这主要是因为儒家文化一贯主张维护血缘关系和亲情，认为由于“争理”而损失亲情是因小失大。所以对中国人来说，直到今天，你可能会打赢官司，但你很可能输掉了亲情。

例如在很多家暴的案件中，旁观者，尤其是网上舆论，几乎一边倒地认为挨打的妻子就应该向公权力寻求帮助，可这其实是一个非常简单的问题：你做好离散的准备了吗？

受害方在不断地寻求认同的过程中，其实就是在不断地向他人灌输自己对于此事的“性质”的认定。在理想状态下，所有的他人（旁观者、警方、法官）都不会只听受害方的一面之词，而是会客观公正地做出自己的判定。尤其是，针对在不同情境中对不同对象的不同形式的不同程度的性暴力，应该做出不同的判定，采取不同的应对措施，而且必须预见到可能带来的不同效果。

有人主张“一切性暴力都必须入刑入狱”。可是，这仅仅是满足喊口号的那些人自己的道德优越感，实际上却成事不足败事有余。例如在现实生活中，有一些向公权力投诉丈夫施加性暴力的妻子，其实只是希望借助公权力来让丈夫“改邪归正”，而且丈夫也确实存在改正的可能性。如果按照一刀切的原则把丈夫判刑入狱，那很可能促使妻子反过来为丈夫申冤。

判定的标准是什么

“一告一个准”，可以吗？是否可以“私了”？公权力应当“知情即介入”吗？如果“知情不举”如何处理？再有，弱者的举证责任更轻吗？甚至是不是要“举证倒置”，强令被告自证清白？这些问题现在都没有提上讨论的日程，所以很难避免在反对性暴力的实际操作中犯糊涂。

因此必须深入讨论以下三个问题。

第一，事情发生多久就不可以判定了？也就是性暴力有没有追诉期。

第二，该性暴力事件的意义，事后改变了怎么办？一种情况是当初是两厢情愿，过后又反悔；另外一种可能则是被害者后来不再认为当初是性暴力了。这该怎么鉴别与处理？

第三，如果施暴者进行了适当的补偿，是不是可以减轻甚至免除处罚？

目前最值得讨论的问题是：很多受害者究竟是不敢举报自己遭到过性暴力，还是她们/他们自己并不认为那是性暴力？究竟是要追究那些被掩盖的真实的性暴力，还是要启发那些人的觉悟，促使她们/他们把过去的事情重新定义，“上纲上线”为性暴力？

立法惩罚，必然好吗

在世界历史中，法律的发展过程是这样的。最初的原始社会把性暴力视为扰乱了初级生活圈的应有秩序，不利于男人和女人结成长期牢固的共同供养子女的社会制度。后来的农业社会看作是侵犯财产，因为女性是父母或者丈夫的财产。到现代之初把它看作损害女性的贞操，会产生私生子女。到20世纪之初认为性暴力是伤害女性的身体。到50年代把它作为针对人身的暴力侵犯。从70年代以来，性暴力已经被定义为侵犯人身权利与人格尊严。

在整个趋势中，性暴力入罪的原因越来越超越社会的利益，越来越以个人权利为基础，因此港澳台都把“强奸”改为“强暴”，就是要弱化其中“性”的含义，突出侵犯人权的意义。这是对性暴力的更准确的界定。

当上升到侵犯人格尊严以后，这项罪名的判定标准就从身体损伤走向了精神损害。这当然是历史的伟大进步，但是同时也给现行的司法制度提出了空前的挑战：精神层次的现象究竟应该如何判定？

在这个历史发展过程中，我们同样可以窥见法律发展的三个阶段。

第一个阶段是道德论，就是凡是不道德的就是违法的。第二个阶段是秩序论，即凡是损害社会秩序的就是违法的。第三个是权利论的阶段，在西方，从20世纪70年代开始，凡是侵犯其他人权利的都是违法的。

在权利论的视角下，法律也好司法实践也好，都不可避免地带来两方面的发展。

一方面，性权利不是一下子就完全让渡掉的，在每一次性行为中都可以伸张与坚持。这就是婚内强奸罪的基本立场，而且将来会区分得越来越深入、越来越细致。

可是另一方面，人们的人权意识越是强烈，就越会更加重视和保护被告的权利。这主要表现为：不可以仅仅依据行为的外观（可视的动作）来判定行为是否属于性暴力，必须有足够证据来证明对方确有恶意。这就很容易增加举报与起诉的难度。

总而言之，法律仅仅是舟，社会文化才是海；法律是人创制的，那么它就可以被人所改变。唯一的问题是中国人民应该把涉及性暴力的法律与司法实践推向何方，以及如何才能推动。

中国从20世纪50年代开始到如今，“强制猥亵罪”与“强奸罪”就一直不同。这样的判定准则并不是依据损害的轻重程度，更不是为罪犯开脱，而是出于保护妇女的生存权的需要。50年代的女性，如果被判定为“强奸罪”的受害者，那么她非但不会受到保护，反而很可能立刻自杀以证清白，至少认为自己会受到他人尤其是亲人甚至儿女的怪罪与歧视，乃至终身无解。

直到今天，即使在主流社会的上层里，女性的这种顾虑也并没有减轻多少。所以一旦反对性暴力的运动进入发动“诉苦报仇”的轨道，一旦公权力真的“执法必严”，那么虽然可能多惩罚了一些性暴力的罪犯，但是也可能使得受害者遭到双重伤害。倘若如此，那么这个社会运动就会走向相反的另一个极端。

反家暴立法，只需要一句话

到目前为止，凡是准备处罚的那些侵害行为，如果发生在家庭之外，哪一种不是在法律中已经被处罚了？例如，打人、虐待等，所以，问题仅仅是：同样的侵害，为什么发生在家庭成员之间，就一直没有被处罚呢？

解决这个问题，其实不需要讲什么大道理，只需要在法律中增加一句话：任何侵害，均必处罚，不得以任何人际关系为理由而改变。

这个法理其实早已在其他方面实现了，例如，老板打员工，不会因为老板发工资就不处罚；警察打罪犯，也不会因为被打的是罪犯就不处罚；任何人打任何人，都不会因为双方是同事、同学、邻居、亲戚或者其他什么人际关系，就不处罚。

因此，我们其实只需要定下一个宪法层面的原则，来处罚一切侵害，无论它发生在什么样的人际关系之中，无论是婚前、婚后、婚外、恋爱、同居、找小姐、同性恋，还是其他任何一种亲密关系。

……

类似的例子还有婚内强奸问题，其实只要在现有的强奸罪里，增加“不论关系”四个字，就足够了。

总而言之，一切亲密关系，都没有任何特殊性，既不可以额外地保护，也不可以额外地处罚。法律只应该有一个“反侵害”的总则：保护任何人在任何人际关系中的任何个人权利。

夫妻暴力，如何釜底抽薪

所谓夫妻暴力，只能是发生在还没有离婚的两个人之间。那么人们就不禁要问：为什么不离婚、不尽早离婚、不舍弃一切地离婚呢？甚至，为什么不逃婚、叛婚呢？如果两个人说离就离，那么夫妻暴力的充分条件就消失殆尽，就几乎根本无法实现了。

例如一夜情，在这种萍水相逢、片刻欢愉、扭头就走、互不纠缠的性关系里，就算有人打算施加暴力，现实性有多大呢？就算偶然遇到了，还有几个人会像长久夫妻那样忍气吞声、逆来顺受呢？

说到底，是我们的“婚姻幻象”出问题了。现在的大众传媒，日甚一日地鼓吹着“一生一世”“不离不弃”，把“白头偕老”制造为婚姻的终极目标和最高价值。结果，当人们首次发现夫妻暴力的苗头时，就会不由自主地劝告自己：忍忍吧，忍忍吧，乃至一直忍到出人命，也不愿意破坏这个早已变质的婚姻。尤其是，你的第一次忍让，其实就是向暴力屈服，而对方很快就会利用这一点，受害方想离婚也不能了，甚至不敢了。

总之，对于白头偕老的盲目崇拜，也是夫妻暴力得以实现的一个充分条件。如果“草率离婚”，那么暴力就来不及去实现，或者没有机会去实现。如果我们都能够把离婚作为解决问题的手段之一（既不是唯一的办法，但也不是最后的办法），那么夫妻暴力就一定会大大减少。问题仅仅在于，我们愿不愿、敢不敢承认，这才是避免和减少夫妻暴力的更有效的途径。