检察日报：性骚扰立法，敢问路在何方

8月27日，十三届全国人大常委会第五次会议初次审议民法典各分编草案。其中，民法典人格权编部分，据全国人大常委会法工委主任沈春耀介绍，拟加入禁止性骚扰的有关规定：违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。

近几个月来，一些高校教授、公益名人、媒体人以及知名企业家等，纷纷被卷入性骚扰事件中，受害人有普通白领、高校学生，其中也不乏著名作家。双方以微博、微信等网络平台为主阵地，展开了唇枪舌剑的“举证质证”，“性骚扰”一词一时成为舆论的焦点。

性骚扰，是境外舶来的名词，无论是国际上，还是国内，对于性骚扰一直没有统一的界定。一般来说，人们将那种具有性含义的、不受欢迎的动作、手势、语言等认定为性骚扰。比如，《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》规定，性骚扰是指“违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施骚扰的情形”。

如果性骚扰行为达到一定严重程度，比如治安管理处罚法中规定的“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的行为”，或者“猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体的行为”，以及刑法中规定的“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”，可以进行行政处罚或课以刑罚。

但是对于大多数性骚扰现象，因其严重性未达到法律规定的猥亵、强奸等性侵行为的标准，更多地被认为是一种道德层面的作恶。

法学专家认为，如果民法典人格权编对性骚扰作出了法律上的明确规定，将极大遏制这种现象的发生，在加强人格权保护方面产生深远影响。

加害人可以是任何人

2013年，中国人民大学教授、性社会学研究所所长潘绥铭曾以“中国人的性”为主题对全中国人口进行抽样调查，调查结果令人惊讶：性骚扰不仅仅为男性骚扰女性，同性之间的性骚扰也占很大比例。此外，性骚扰并非外界所说的主要是利用权势关系来实施的，发生性骚扰最多的是在基本相互平等的人际关系中，其次是陌生的人际关系中，“仗势欺人”的反而是少数。同时，性骚扰的加害人和受害人，从文化程度或职业等级上看，不存在明显差异，任何人都可能是性骚扰的加害人，任何人也都可能是性骚扰的受害人。

今年7月，公益圈“大佬”——创立“自然大学”环保组织的冯永锋被指曾在酒后对女生实施性骚扰。冯永锋痛快道歉，表示“自己太邪恶”，愿意承担责任。

7月下旬，媒体人章文被举报实施性侵。随后，作家蒋方舟等人也发文称章文曾对她们实施过性骚扰。章文则回应那是双方你情我愿的行为，并非性侵或性骚扰。

8月，某著名主持人也陷入性骚扰丑闻，后通过律师发布声明否认性骚扰，当事人则回应希望对簿公堂。

越多性骚扰事件被曝光，便越是证明了潘绥铭的判断：任何人都可能是性骚扰的加害人。

受侵犯也难以进入法律程序

8月下旬，《方圆》记者在中国裁判文书网上以“性骚扰”“民事案由”等关键词进行查询，收集了2018年以来国内发生的14起涉及性骚扰的民事案件，惊讶地发现，竟无一起案件为性骚扰受害人提起的诉讼，遑论性骚扰受害人通过法律进行维权了。

在这14起全部由“性骚扰加害人”（根据法院判决结果并不能一概认定他们确实实施了性骚扰行为）提起的诉讼中，有半数案件为男性员工被投诉实施性骚扰后，遭原公司辞退，而与原公司发生的劳动争议纠纷；3起案件为女性遭遇性骚扰后，男性好友或丈夫为其出头打伤了性骚扰加害者而导致的人身伤害纠纷；其余4起案件则为男性原告因被人指控实施性骚扰而个人名誉受损，因而提起名誉权诉讼。

在北京大学精神卫生研究所教授丛中看来，很少出现以性骚扰受害人为原告的民事案件是有原因的，许多人对于性骚扰受害人遭受的性创伤缺乏认识。“情绪方面，性创伤会导致受害人紧张恐惧、郁郁寡欢，拒绝与外界交流；行为方面，会回避跟性创伤有关的场所、人物、词语等，会逃避社交。还有一种现象，受害人经常会替犯罪分子开脱，因为这样说可以减少内心的无力感、羞耻感，提高自己的自尊。”丛中表示。

另一方面，法律工具的欠缺，也是许多性骚扰受害人不愿意选择法律途径维护权益的原因。正如以上14起案例显示的，受害人宁愿向所在单位投诉，或者诉诸亲友，来维护自己的权益。

早在2005年12月，妇女权益保障法就规定了禁止“性骚扰”，“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，至今已经13年。记者在中国裁判文书网上进行查询，全国每年涉及性骚扰的案件仅为20至50起。然而，根据联合国妇女署统计的数据，全球有35%的女性都曾经历过身体或性暴力。两项数据几乎是霄壤之别。

北京千千律师事务所执行主任吕孝权对记者表示，性骚扰案件起诉到法院，第一道门就进不去，那就是案由。从近年来法院受理的涉及性骚扰的案件的案由来看，以侵犯身体权、名誉权、一般人格权为主。而事实上，对于这几种案由，法学界至今争论不休，而司法实践中也莫衷一是。

中国人民大学法学院教授杨立新表示，首先要排除名誉权。“名誉是对一个特定民事主体的综合性、客观性的评价。可是性骚扰是对人的客观评价进行侵害吗？性骚扰最主要的特点是行为隐蔽，一般不会在第三人面前进行。”杨立新说。而身体权也存在疑虑。“有些性骚扰是语言挑逗和骚扰，并没有接触受害人的身体，无法认定为侵害身体权。”

杨立新认为，性骚扰侵害的是性自主权，每个人都有对自己的性利益进行自主支配的权利，性骚扰是违背他人意愿，强制侵扰性自主权的行为，当然侵犯的是性自主权。虽然这项具体人格权在民法上尚无规定，但刑法上的强奸罪等罪名已经承认了该权利的存在。

退一步说，即使有了案由，性骚扰案件得以走进法庭，“但目前无论是专门规定民事诉讼程序的民事诉讼法，还是集中规定民事诉讼证据的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及其他司法解释，都没有专门针对性骚扰案件的特殊性质而在证据、审理和执行等方面作出特别规定，而相当一部分性骚扰案件的受害人正是由于诉讼证据方面的原因而败诉。”暨南大学法学院讲师苏文卿撰文表示。

由于没有特殊规定，目前进入司法程序的性骚扰案件均实行“谁主张，谁举证”的一般证据规则。“但是，性骚扰行为的发生具有明显的封闭性、突发性和隐秘性等特点。大多数情况仅有骚扰者和被骚扰者在现场。而且由于事发突然，被骚扰者通常没有思想准备，无法及时获取相关的证据。依据‘谁主张，谁举证’的一般规则，被骚扰者全面充分举证性骚扰事实存在较大的难度。”苏文卿表示。

现实中，有一些性骚扰受害人在遭遇性骚扰后，为了获取证据，只能再度以身犯险，诱使加害人再次实施性骚扰行为，这也是举证难导致的受害人多次被伤害的现象。可以说，举证难的问题不解决，立法“禁止性骚扰”就帮不上什么忙。

性骚扰立法是个技术活

“性骚扰立法是个技术活。”丛中认为，性骚扰的界定本来就是非常复杂的问题，个体对性骚扰的主观判断有相对较大的差异性，这给法律出了难题。

丛中说，性骚扰的两个判断标准是：首先，某个行为是否是性的刺激；其次，被施加性刺激的人喜欢不喜欢。判断是否是性的刺激，比如搂抱行为，有人不喜欢异性肢体接触，但有人不介意，不同人对不同身体部位接触的接受度也不一样，那么法律就很难将肢体接触一概界定为性骚扰行为。而喜欢不喜欢就更加复杂了，同一个人对同一动作，不同对象、不同地点、不同时间的接受度都不一样，“比如两个恋人，头一天晚上刚亲密接触过，但第二天女孩上班，在公司里当着那么多的同事，男朋友突然跑进来亲吻、拥抱，这个时候她就不喜欢了”。也有可能当时是喜欢的，后来回想又不喜欢了。“要立法的话，”丛中表示，“它的依据应该是公众共同认可的一部分。”界定必须非常严格。

“如果界定不清，便可以利用指责别人性骚扰进行陷害，相关法律也可能被误用。但我们仍然希望立法，把性骚扰的边界明确起来。我们既要维护受害人的权益，也不要因为法律界定过分宽泛而使更多人成为性骚扰的实施者。”丛中说。

苏文卿也认为，需要制定契合性骚扰案件特点的民事诉讼特别规定，才能有效保护广大的性骚扰受害人。

“首先，性骚扰诉讼不能简单适用‘谁主张，谁举证’的一般规则，也不能简单适用证明责任倒置。”苏文卿表示，不能强求性骚扰受害人提供其能力范围以外的诉讼证据，也不能一味加重性骚扰加害人的自证责任。

“一方面，由于受害人在举证能力、诉讼能力等方面均处于劣势，应当对受害人予以一定程度的政策倾斜，只要受害人提供的证据基本达到法定证明标准要求，法院就应当作出有利于受害人的判断，认定受害人所主张的事实成立。另一方面，为了防止恶意诉讼，避免被告受到无端的指控，法官在审理案件时还应注意对相关事实情况作出判断。比如，受害人与被告是否曾经存在亲密关系；受害人自身是否对被告有挑逗行为；受害人对被告性骚扰的行为是否存在抗拒行为；等等。”

“此外，人民法院对证人证词的判断，应当综合考虑证人与当事人之间的利害关系、证人感知案件事实的可能性与判断的客观性、证人的品格等情况。法官只有在全面充分地考量案件相关事实的基础上，才能作出最接近事实的判断，有效地保护各方当事人的合法权益。”苏文卿说。

对于民法典人格权编拟规定的性骚扰案件中的用人单位的责任，苏文卿表达了同样的意见。“妇女权益保障法没有规定用人单位的责任，但从福建省、四川省等地的具体实施办法中看，早有用人单位承担责任的先例。”苏文卿说，“对于工作场所性骚扰，要求用人单位和性骚扰实施者承担连带赔偿责任，最主要的考虑是：性骚扰实施者是故意侵权的直接行为人，要对其行为直接造成的损害负责，而用人单位的责任则是其没有善尽在工作场所保障劳动者人身安全的注意义务。因此，连带责任有助于在惩罚行为人的同时也兼顾对雇主的制裁。”

此外，由于性骚扰案件的特殊性，受害人遭受的附带财产损害往往较小，而人格损害和精神损害往往较为严重。但精神损害是无形的，不好举证，难以量化。因此，一些法学专家表示，可借鉴有关国家的经验，在性骚扰的赔偿责任表现形式上，涉及精神损害的应以金钱予以补偿，必要时可以对性骚扰实施者及其所在单位课以惩罚性赔偿。在立法的技术性问题上，许多法学专家认为，可以借鉴一些国外的做法。

美国是最早关注性骚扰问题的国家，其性骚扰纠纷解决机制也是最完备的法律机制之一。美国的性骚扰纠纷解决机制由专门的单位内部纠纷解决机制、行政申诉制度和特殊的民事诉讼制度三个部分构成。

在美国，专门处理性骚扰纠纷的行政机构是平等就业机会委员会，该委员会是根据1964年美国《民权法》所创设的一个独立的联邦机构，处理性骚扰纠纷是该机构的重要职责之一。

由于美国的公共场所环境较为宽松，美国主要的性骚扰问题发生在职场、学校等场合。在美国文化中，职场性骚扰的核心在于权势问题。因此，美国将性骚扰的本质界定为性别歧视。美国政府对雇主进行严格约束，要求雇主对性骚扰行为进行限制，一旦发生性骚扰，应由雇主承担相应的赔偿责任。

不同于美国，日本公共场所性骚扰和职场、学校性骚扰都较为严重。对此，日本主要以政府立法和民间宣传两种方式应对频发的性骚扰问题。

立法方面，日本政府颁布的《迷惑防止条例》第8条规定，性骚扰初犯要被处以半年监禁或50万日元（约3万元人民币）罚款；如果带有暴力胁迫的话，将被判处半年到10年监禁。

日本一些社会团体和民间组织负责民间宣传。日本最大的工商业者团体“日本经营者团体联盟”曾出版《防止性骚扰指南》一书，带头抵制性骚扰。日本多数车站都设了告示牌来警示企图实施性骚扰行为的人，告示牌上写着：性骚扰是违法犯罪。

（原题为《从近年来法院受理的涉及性骚扰的案件的案由来看，以侵犯身体权、名誉权、一般人格权为主。而事实上，对于这几种案由，法学界至今争论不休，而司法实践中也莫衷一是——性骚扰立法：敢问路在何方》）