因协商变更合同主播擅自停播，主播过错对违约金调减有何影响

【原创】文/汐溟

合同履行过程中因主客观因素的变化，当事人可能有变更合同的需求，对合同的变更可进行协商。协商中如无明确约定暂停合同的履行，原合同仍应履行，擅自停止履行会构成违约。但此种情形下的违约有其特殊性，当事人的过错较轻，该事实会对违约金责任的承担产生一定影响。

2018年8月7日，甲乙签订《主播艺人合作协议》，约定乙在甲指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动，甲利用自身资源对乙进行培训、推广宣传等方式以提高乙知名度，合作期限为5年。如乙出现擅自停播、不播或其他原因未经甲同意连续15日未直播的情形，视为乙严重违约，甲有权解除合同，乙出现前述情形，需向甲支付1000万元违约金。同时甲有权要求乙赔偿因违约行为而给甲造成的一切损失，损失的构成为剩余直播期内的收益（以乙违约前一个月与甲合作期内平均收益为基数乘以剩余合作月数）、甲缴纳的平台合作费100万元、场地设施费10万元/年（以合作期内的时间计算）、发展推广费（以在历次投入中以双方核算的数额为准）。直播一年后，乙想转为“线上直播”，就是从甲提供的直播间直播转为在家直播，甲表示需要签订一份“线上合同”。2019年8月6日， 乙停止直播。8月18日，双方就“线上直播”合同进行了商谈，乙认为原合同保证金不合理。甲表示保证金是根据合同约定收取的，同时甲认可乙皮肤过敏不适宜直播，同意乙请病假要求。9月6日，甲告知乙，其已经休息一个月了，要求其必须恢复直播，可以戴口罩直播。通知其假期结束，或是签“线上协议”，或者按老合同直播。10月21日，乙告诉甲其身体已经恢复，可以正常直播，但此后其仍一直未直播。履行中，甲支付乙自2018年8月至2019年6月的收益，因乙一直未直播，甲未支付其2019年7月收益提成、8月收益。甲共从乙收益中收取保证金71147元。

甲认为，乙长时间不开播已构成根本性违约，要赔偿公司经济损失。乙则认为，其之所以没有直播一是因为脸过敏，二是双方在新合同签订上存在争议，认为新合同条款对其明显不公平。乙是否应该向甲支付违约金？应支付多少？

试析如下：

首先，主播乙是否构成违约？属于何种违约形态？根据合同约定，如“乙出现擅自停播、不播或其他原因未经甲同意连续15日未直播的情形，视为乙严重违约”。2019年10月21日，乙告诉甲其身体已经恢复，可以正常直播，但仍未直播，该行为构成违约。因乙具备直播能力，未经甲同意擅自停播，乙的行为属于违约形态中的拒绝履行。双方之间是主播合作关系，主播的主给付义务是直播，该行为构成其债务标的，乙拒绝履行直播义务将直接构成根本违约。乙实施该违约行为的后果是甲享有合同解除权及违约金请求权、损害赔偿请求权。

其次，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。多数情形下，既约定违约金，又约定损失赔偿额的计算方式，二者不可同时主张，应二选其一。该案即属此种情形。既约定1000万元的违约金，又约定损失赔偿计算方式。基于主播合作合同的性质，违约金具有惩罚性违约金的特点，已可覆盖甲所有损失。而合同中对损失赔偿的计算方式，既包含甲直接、间接的损失，也包含合同履行利益、预期利益，已包含甲所有损失。甲任选一种都可弥补自己所有损失。

再次，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。主播乙作为违约方，有权提出调减违约金的请求。关于违约金的调整规则，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该案中，违约金具有惩罚性违约金的性质。惩罚性违约金以过错为成立要件。乙的行为属于拒绝履行的违约形态，主观上存在过错，满足惩罚性违约金的成立要件。但是，违约金责任成立并不意味着可以全额支持，即若乙无过错，则惩罚性违约金条款不生效，如乙有过错，该违约金条款生效，但仍有调减的可能，是否全额支持取决于多种考量因素，过错是所要考量的因素之一。该案中，乙停播的原因是双方在协商变更合同，乙认为协商过程中其无需再履行原合同。乙的过错在于对法律认知的错误，原合同签订后至新合同签约前，非经对方当事人同意，乙仍然要履行原合同。乙停止履行原合同仍然构成违约。法律知识的欠缺并不影响对乙主观过错的评价。但因缺乏专业知识而产生的履约障碍，当事人主观过错程度较轻。

最后，甲乙之间是合作关系，乙的直播与甲利益直接相关，而且乙的直播也需要甲的支持和配合，乙擅自停播后甲并未及时督促乙直播，放任乙的停播行为，使乙的错误认知未能及时纠正，甲对损失的产生也有过错。综上，将违约金调减至四百余万元较为合理。           

本文案例改编自江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终3751号民事判决书。