片方向宣发方支付宣发费后，能否以合同未签章为由要求退还？

【原创】文/汐溟

片方在委托宣发方宣发影片时，双方通常会先签订书面合同并预先支付宣发费，如果双方未签订书面合同，宣发方先宣发影片，片方后支付宣发费。此后片方能否因未签订合同要求宣发方退还宣发费？

甲与乙就影片的宣传发行等进行了联系沟通，形成初步意向。后甲向乙发出《委托宣传发行合同》版本，但双方均未签字盖章乙即先开展了宣发工作，甲也向乙支付了一笔宣发费。后甲以合同未成立为由，要求乙退还宣发费。甲的请求能否得到支持？

试论如下：

首先，甲要求乙退还宣发费，其请求的依据是什么？如其所称合同并未成立，那么甲主张退还宣发费的规范依据应该是什么？是不当得利之债？我国《民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律依据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（1）为履行道德义务进行的给付；（2）债务到期之前的清偿；（3）明知无给付义务而进行的债务清偿。”甲之所以向乙支付宣发费是因为乙为其影片提供宣发服务，乙提供宣发服务在先，甲支付宣发费在后，无论是否存在合同关系，提供服务一方受领报酬均有合法根据，并非取得不当利益。乙取得甲宣发费不构成不当得利，甲无权以此为由主张返还。

其次，我国《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。甲向乙曾发送过书面合同，但双方均未盖章签字，对双方本无效力。但此后乙主动为影片提供宣发服务，而甲也为乙服务支付宣发费。甲乙之间是影片委托宣发关系，为影片提供宣发服务是乙的主要义务，支付宣发费是甲的主要义务，双方对对方履行义务的行为未持异议，而且也相应的履行了己方义务。双方以实际行为的方式形成合意，表示对对方履约行为的接受认可。因此，甲乙之间委托宣发合同成立。基于各自的履行行为，双方对合同也已经履行完毕。甲接受乙的给付，并支付相应对价。合同效力已经终止。

最后，如乙在合同履行期限存在违约行为，无论合同是否终止，甲均有追究其违约责任的权利。返还宣发费具有损失赔偿的性质。根据《民法典》第五百七十七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果乙在提供宣发服务时有违约行为，甲有权要求其赔偿损失。但甲要求乙返还宣发费的理由是合同未成立，并非乙提供宣发服务中有过错或不当，非因乙有违约行为。而且，乙在提供宣发服务后甲才支付宣发费，如甲发现乙有违约行为，在支付宣发费时会予以考虑，如扣减宣发费等。如甲在支付时已做扣减处理，则其无权再要求乙退还宣发费；如其未做扣减处理，可视为其对乙的服务已经验收确认，乙并无违约行为。

本文改编自《纵无合同，一方完成宣发，另一方支付酬金，合同关系成立》，作者汐溟。