魏治勋｜论中华法系的演进方向

原创 魏治勋 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #东方法学 271个

魏治勋

上海政法学院法律学院教授、博士生导师

要目

一、“中华法系”概念的“东方主义”面向

二、“中华法系”概念内涵的复杂性及理论争议

三、新时代“中华法系”概念的再定义与要素化复兴

结语：新时代中华法系的演进方向

代表中国封建时代法律制度建设总体成就的“中华法系”，是中国本土“法治主义”制度体系的集大成者，曾被世界公认为体现人类社会进步和制度文明的瑰宝。但中华法系毕竟是一个前现代的法律制度体系，必须在中华法系的要素构成标准方面作出新的探索，才有可能为“中华法系”概念的当代重构奠立基础。从主体与法治现代化的需求出发重新审视中华法系的根本意义和实践功用，将能够发现一个充满正向价值且能够对当代中国法治现代化建设大有助益的资源宝库。中华法系既构成中国人民自我认同的历史文化坐标，又是我们由以出发、创造新的制度与文化辉煌的重要基点和基础。在“要素性存在”意义上，中华法系的优秀成分不但没有消亡，而且会受到当代中国法治建设者的加倍重视，这些优秀的民族法治本土资源，通过创造性转化和创新性发展，能够很好地融入中国特色社会主义法治中去，从而实现中华法系全新意义的“要素化复兴”，这理应成为新时代中华法系的演进方向。

中国人民皆以自身拥有的悠久制度文化传统为荣耀，梁启超曾把中国春秋时期早期法家学派的“以法治国”主张视为“法治主义”的东方源头，而其后代表中国封建时代法律制度建设总体成就的“中华法系”，则是中国本土“法治主义”制度体系的集大成者，曾被世界公认为体现人类社会进步和制度文明的瑰宝。近代以来，中华法系及其内含的“法治主义”，基于各种正当理由被赋予多重积极意义。在举国上下全力建设“法治中国”的今天，中华法系概念重获时代重视，但对任何历史文化传统的传承与融通都有一个重要前提，即对作为被传承对象自身的资质和构成要素的合理认识与鉴别。“中华法系”作为一个译介而来的概念，背负了太多太过复杂的历史与现实政治因素，因而欲向中华法系汲取法治建设资源，就需要重新认识“中华法系”的概念及其背后隐含的理念逻辑，才有可能在知识正当性的基础上，深入研究和萃取中华法系蕴含的优秀制度精神价值，促进中华优秀传统法律文化的“创造性转化、创新性发展”。

一、“中华法系”概念的“东方主义”面向

近代以来，“中华法系”被域外研究者冠以“支那法族”的名称，它不是中国人自我命名的结果，相反这是一个来自“他者”的概念创造，而创造这样一个概念的目的，恰恰是宣布它的不合时宜与必死的舛命。为什么会有如此诡异的文化公案发生？支配这一行为的文化逻辑是什么？在中华法系研究渐成热点和显学的今天，澄清这几个勾连密切的问题不仅是必须的，而且其政治文化意义重大。

“中华法系”概念深具“东方主义”色彩的异化起源

“‘中华法系’所蕴含的以儒家文明为特征的法文化已有两千多年历史，然而，用‘中华法系’这一特有名词将其囊括起来，却是近代才发生的事。‘中华法系’并不是中国传统文化的固有名词，而是在近代伴随着外国学者对中国法律制度的研究而逐渐产生的。换言之，中华法系的思想内容古已有之，但将它用‘中华法系’来指称却是在清末民初。”试想一下，一个持续了数千年的伟大法律传统，我们生活于其中的国人却从来没有想到赋予它一个总括性的名号，却在它面临式微之时才由既是邻国、又是敌国、更曾是这一法律传统之一部分的他国法学家命名为“支那法族”，直到20世纪初叶才被梁启超等中国学者转译为对国人具有亲近感的“中华法系”。那么，我们不禁要问，这一切背后究竟发生了什么？

察诸“中华法系”的近代起源，其最早来自日本学者穗积陈重于1884年发表的《法律五大族之说》一文中提出的“法族”（genealogy of law／family of law）学说。穗积陈重积极宣讲进化主义的法学，认为向优势法族、罗马法族转换的方向是其他法族的必然选择，若非如此则只有死路一途。在石部雅亮看来，“这完全是‘脱亚入欧’的法学版……是在西欧诸国进出东洋之际，立基于民族危机意识的言说”。穗积陈重提出法族学说之时，“明治维新”已然进行了16年，随着日本国势渐强，已基本摆脱危亡困境，并且早已开始了对外侵略战争。穗积陈重在这种背景下提出“法族”“法系”概念，虽然他将中华法系列入五大法族之中，但却断言中华法系必为首先灭亡者，客观上配合了武力扩张侵华战略，在制度文化上却是“弑父”之举，而且其原初用词也并非“中华法系”，而是充满歧视色彩的“支那法族”，其用语指向性可见一斑。

在日本于1868年开启明治维新以后，居于日本社会思想界主流的是“脱亚入欧”思潮。当时，这一思潮的代表人物福泽谕吉以其著述《文明论概略》而名闻遐迩，他的文明论实质上就是以基佐和巴克尔的学说为范本的主智主义文明史观，即将人类历史分为野蛮、半开化、文明三个阶段，并认为欧美诸国已进入第三阶段，为推动日本富强，他积极鼓吹“脱亚入欧”。在这一思潮的视野中，原来曾被视为文明之典范的中国文化及其法律制度体系的“中华法系”，则反被视为愚昧与落后的存在。同为当时日本法学界精英与政界翘楚的穗积陈重能够决然发出“支那法族必死”的惊人之语，也就完全在意料之中了。明治维新时期日本上层官僚和学界精英对待其曾经的文化父辈及其法律制度体系的态度反转之决绝与冷酷，恰切地反映了其典型的“东方主义”思维对其政治法律理念的覆盖和掌控。“东方主义”作为西方世界的一种强势话语体系，是在西方的现代化历史与现代性思维结构中，将西方文明视为衡量世界各国的发展水准并以之为法律权利享有的根据，其自身以“文明”自居，将东方视为“野蛮”“落后”与“未开化”之地，从而构建出一个等级秩序的、压迫性的“文明世界”版图，并以之为殖民扩张和对外侵略的“思想工具”。明治维新后的日本迅速走向强大，但它并未对曾经与自己一样遭受西方侵略的亚洲国家有丝毫的“同情式理解”，而是直接继承了西方列强的衣钵，将侵略扩张的矛头直指一衣带水的中国、朝鲜等邻国。在近代日本奉行的“脱亚入欧”国策背后，是这样一种思维逻辑，“唯有将中国法律的野蛮性、落后性放大，才能凸显出西方人文明和法律的优越性，这种话语表达在历史的进程中，通过不断地呈现、叠加、延续，就形成了一整套的规训知识，发挥出话语系统的权力，不仅是在东方和西方之间树立了一种敌意，也可以具体应用到制度性的表达上”。

旧“中华法系”概念背后的“西方中心主义”话语

为了辨析其间的不同话语取向，我们需要区分“中华法系”概念及其日文对应概念“支那法族”，前者经中国学者的转译和改造，业已祛除了后者曾经具有的歧视性倾向。但我们仍然要追问，为什么后者会具有极富歧视性、偏见性和排斥性的“东方主义”色彩？这一切都源自“东方主义”自身蕴含的观念体系的霸权倾向。按照萨义德的界定，“东方主义”是一种支配、重构东方，并对之行使权力的西方文体，是西方为了自己的经济、政治、文化利益而建构的一整套对东方的理解模式。在东西方二元对立的话语—权力结构下，“东方主义”视野中的东方总是充满落后愚昧、荒诞无稽、神秘奇诡，而西方则是理性、进步、科学、文明的象征。在“东方主义”这套话语—权力网络系统中，东方被置于西方文化的权力话语之下，东方文化被“他者化”了，成为被评判、被研究、被描写的对象，以确证作为文明中心的西方文化。东方话语权的丧失与西方对话语权的独占，充分表明东西方之间的不平等权力关系。就此而言，“东方学不是欧洲对东方的纯粹虚构或奇想，而是一套被人为创造出来的理论和实践体系，蕴含着几个世代沉积下来的物质层面的内含，这一物质层面的积淀使作为与东方有关的知识体系的东方学成为一种得到普遍接受的过滤框架，东方即通过此框架进入西方的意识之中，正如同样的物质积淀使源自“东方学”的观念不断扩散到一般的文化之中并且不断从中生成新的观念一样”。

“东方主义”和“东方学”的背后机制则是“欧洲中心主义”，欧洲中心主义是西方近代以来长期形成的历史观念，是一种主观建构起来的分别以西方文明为中心、东方文明为边缘的根深蒂固的价值信念和知识体系，“‘欧洲中心主义’的真正部分并不是……偏见意义上的态度问题，而是……一个学术问题，一种训练有素的专家意见。确切地说，欧洲中心主义包括一整套信条，这些信条是经验主义现实的说明，教育者和不带偏见的欧洲人把这些说明看作真理，看作是得到‘事实’支持的命题”。中国学者将欧洲中心主义要义凝炼为：“以西方国家创造和主导世界历史为圭臬的政治观念、价值观念以及思维方式和话语系统。”欧洲中心主义及其扩大形态的“西方中心主义”，在其不断积淀、强化和传播过程中，逐渐形成了一种稳固的特征：“或把‘领先地位’及其所造就的‘不平等关系’血缘化和地理化；或把形成‘领先地位’及其所造就的‘不平等关系’绝对化（即‘制造’出其他民族国家必须亦步亦趋追随的轨迹）；或把‘领先地位’及其所造就的‘不平等关系’永恒化，从而把西方的‘优势’转化为探讨一切问题的认识框架和话语表述的核心要素。”

“东方主义”的威力不仅在于它一开始就掌握了富强起来的欧洲列强，还在于它极具传染性和控制力，凡是学习西方后发强大起来的各资本主义国家，几乎同时都成为它的忠实信奉者。按照“西方中心主义”的逻辑，自认为已经脱亚入欧的日本，也必须首先完成对被侵略对象的“他者化”处理，才能建立起针对弱者实施暴力的所谓正当性。“法律东方主义”则成为“西方中心主义”达成目标亟需的核心实施机制。经过这样一套实施机制的知识体系重构和话语系统整合，一种社会达尔文主义观念逐渐成长为一种深具腐蚀性的关于传统与现代化的信念：“前现代的传统法制发展模式必然是缓慢的，任何这种类型的法律体系在现代性的‘时间压力’下只有崩溃之一途。”更为可怕的是，随着西方的扩张，对西方力量的崇拜也在扩张，“法律东方主义”甚至在那些被奴役、被侵害的东方国家内部也日益成为一种具有所谓政治正确性的“内在观点”，那些他们曾经珍视千年并生活于其中的制度与文化瑰宝，在其国民心目中转眼间就变成令人生厌的、应予唾弃的不合理存在：“晚清、民国的中国知识界和在中国慢慢萌芽的现代或西式法学界与法律专业界……对‘中华法系’的理解……基本上是西方的、批判的、甚至是轻视和唾弃的。”

二、“中华法系”概念内涵的复杂性及理论争议

“中华法系”在起源和内涵上是一个相当复杂的概念。中华法系概念的复杂性主要涉及两大关键性问题：中华法系的时间范围与要素结构，而这些都是事关中华法系内在统一性和自成独立法系判断标准的重大问题。

关于“中华法系”涵盖的“时间范围”

按照目前的流行学说，中华五千年的法制文明可以区分为四大历史时期—奴隶制法制、封建法制、近代半封建法制、社会主义法制。根据学者对中华法系时间跨度的不同认识，至少对中华法系形成了三种不同理解：

其一，对应“封建法制”时期的“中华法系”概念，这是学界占据主流地位的认识。沈宗灵认为，中华法系一般是指以《唐律疏议》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称。何勤华亦认为：“所谓中华法系，是指在中国古代特定的社会历史条件下孕育成长的，以礼法结合为根本特征，以成文刑法典为核心内容，以《唐律疏议》为典型代表的中国封建时期的法律制度以及仿效其法而制定的东亚诸国法律制度的统称。”此类观点的核心理据在于，认为中华法系是一种以成文法典为表现形式的封建法制体系。在这些学者看来，“所谓中华法系，实质上就是指中国封建社会的法律制度以及在这种法律制度影响下所制定的各国封建制法律的总称。中国封建制法律制度以战国时李悝所编纂的《法经》为其开端，经过秦汉魏晋南北朝的沿革发展，到隋唐时期已经达到了完备阶段。《唐律疏议》就是中华法系的典型代表。此后又经过宋、元、明、清各朝的承袭沿用，到清末沈家本等人修改法律时，中华法系才告解体。所以说，中华法系基本上是与中国封建专制制度相始终的”。但是，中华法系在概念上毕竟不同于“中国封建法律制度”概念，“中国封建法律制度的特点和中华法系的特点，虽有相通之处，但又有不同的地方。我们在谈到中国封建法律制度时，主要是强调它的阶级属性，其特点是与奴隶制法律制度或资产阶级法律制度比较而言的。而我们在谈到中华法系的特点时，主要应强调它的民族属性，只有把中华法系与其他法系，如罗马法系、英美法系、印度法系、阿拉伯法系进行比较研究，才能够得出正确的结论”。

其二，对应“奴隶制法制—封建法制”时期的“中华法系”概念，持有此一认识者亦众。持此一观点的学者认为，“中华法系是在华夏族文化基础之上产生发展起来的一种法律传统”。例如，王立民提出：“中华传统法律文化起源早、历史久、积淀深。它随着中国法制产生、演进。早在先秦时期，就已颁行过禹刑、汤刑、吕刑与法经等一些法律，中华的传统法律文化由此发轫。往后，这一法律文化渊源流长，持续演进。到了唐朝，随着唐律等法律的颁行，中华传统法律文化逐渐趋向成熟。唐朝以后的封建朝代，大量承袭唐朝的法律文化，使其连绵不断，代代相传。”具体而言，唐朝以前的历代法制，为唐律的发展提供了包括法律思想、体例、原则、制度、内容、立法与解释技术等方面的充分基础，特别是西周以来的德主刑辅、明德慎罚主张，成为唐律核心精神“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”之思想先声，这“也是中华法系法律思想中的核心内容”，可以说中国古代法律的发展为中华法系的形成作了充分准备。作为这一认识的变体，有学者认为应将整个中国古代法制全部纳入中华法系范围，甚至将其起点上溯到了炎黄时期。在目前无法证明“三皇五帝”为信史的情况下，将中华法系起点上溯到炎黄时期仅具象征意义，本质上与视先秦为中华法系起点的看法等齐。

其三，将中国历史上迄今为止的一切法制都视为“中华法系”的时间范围，持有此一认识者虽不多，但具有一定的示范意义。此一观点的典型表述是，“在华夏族文化基础之上形成的中华法系，跨越了十多个朝代变迁的历史，跨越了数种社会形态变化的历史”。例如，陈朝璧认为：“广义的中华法系，应该包括三个历史阶段中本质不同的中国法制—历3000年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，新中国建立后的社会主义法制。社会主义法制对前两者来说，在本质上是根本对立的，是由中华民族这条红线把本质不同的三种法制连成了一个整体—广义的中华法系。”这一观点令人瞩目之处有两点：一是将异质性的不同时代的法制（夏商周奴隶制法制与封建法制）纳入同一概念之下，因其具有礼制传承的实质基础，虽然比较容易得到学界的认同，但其学理正当性仍然是令人生疑的；二是将“新中国建立后的社会主义法制”纳入中华法系，这一做法看起来虽与将三代法制纳入中华法系形式上并无不同，但实际上差异巨大。

质言之，第二种理解与第三种理解的不同之处在于：从西周法制到封建法制的过渡，在礼制内核和法制精神方面的实质性因袭居于主导地位，仅仅将判例与法典形式作为两者之间截然界分的理据不足。更何况，将五大社会发展阶段理论套用到中国社会发展史，从而将中国古代划分为奴隶制社会与封建制社会的做法，在越来越多的中国历史学者看来，不过是“史学术语的误植”。当下史学界的共识是，中国古代社会发展阶段并不能套用五个发展阶段的理论，中国自夏代国家形成以来，以秦为分水岭，经历了“从相对专制和集权的宗族性王权时代转变为绝对专制和集权的家族性皇权时代的发展变化”，这种变化是专制统治程度不断强化的过程，而非从奴隶制社会到封建制社会的性质跃迁。就此而言，将先秦时期的法制纳入中华法系有其合理性，但将新中国成立后的社会主义法制纳入中华法系，则就存在较大问题。因为中国的社会主义制度的建立，恰恰是中国共产党人能动实施马克思主义的五个社会发展阶段理论的结果。因而，将“中华法系”概念适用于先秦法制和新中国成立后的社会主义法制，是两种性质完全不同的学术选择。“中华法系”概念并不能够涵盖完全不同性质的法制发展阶段，以“中华法系”概念指涉中国前现代社会各个时期的法制发展具有合理性，却不能将这一概念直接用于指涉或涵盖当代中国的社会主义法制，因为这样做必然违背概念自身的逻辑，概念只能是对同质性类本质的概括。

对“中华法系”概念基于体系结构要素的回顾与反思

凡法系成立，必然有其符合“法系”概念的结构要素。穗积陈重的划分标准是所谓的“谱系”比较方法，即以“一国法律由固有法及继承法二要素而成之事实为根据，以继承法（子法）及其所取范之他国法（母法）两者之系统的关系（法系）为比较之单位”。由此，“一个法系（或法族）就是在时间上向后传宗接代、空间上向周边蔓延繁衍的法律家族，在这一范围内，不同时间、不同国别的法律制度有何相同的基因”，强调“继承法”与“母法”之间的亲缘关系或“继承性”，据此可以识别出世界既存的“五大法族”。西方学界最早探讨法系问题者当数法国学者埃斯曼，其对法系的分类标准是“种族和语言”，他认为：“必须将不同民族的法律（或者习惯〔法〕）进行分类，把它们分别归入为数较少的‘家族’或‘集团’里面，而每一‘家族’或‘集团’都代表一个独创性的法律体系。”这一观点因过于强调种族因素且不顾法律传统自身特点而深受批评。美国比较法学者威格摩尔从法律制度进化论观点出发，借助生物学和语言学分类标准，将世界法律制度划分为包括“中国法系”在内的16个法系，他后来又修正了其法系学说，试图将人类历史上出现的一切重要法律制度类型都收入其法系模型，被认为“超越了民族主义的局限，具有十分开阔的法律视野”。茨威格特和克茨借鉴文学艺术领域的“样式”概念，提出了构成法系划分标准的五个方面的要素：“一个法律秩序在历史上的来源与发展；在法律方面占统治地位的特别的法学思想；特别具有特征性的法律制度；法源的种类及其解释；思想意识因素。”总体看，法系划分理论在逐渐走向标准化、精细化、系统化，有助于更好地把握世界法系整体格局，但诚如专家指出的，“历史上关于法系的认识和划分，多是以法的某种外部联系为根据，并没有揭示出它的本质和发展规律，因此，缺乏科学的理论依据、动态的阶段调整和与时俱进的创新品格”。纵观近代以来中国学人围绕中华法系所作的法系构成标准的研讨，经历了一个从译介、改造西方法系学说直至提出自己的法系划分标准的渐进过程，大致可区分为三大阶段：

第一阶段，以梁启超和“攻法子”为代表的清末民初学者译介、传播法系概念学说的阶段。据可查资料，“法系”一词由化名“攻法子”者于1903年首次引入汉语世界，但真正对法系概念展开比较深入译介与传播的是梁启超。梁启超在戊戌变法失败后避居日本，开始接触穗积陈重的法系划分学说，并以法系之名研究中国传统法律制度，且其1904年到1911年的文章多次使用法系概念。他在1904年撰写的《中国法理学发达史论》中肯认了中华法系、印度法系、英美法系、大陆法系四大法系划分的学说，并且不无自豪地指出：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉，其余诸法系，或发生早于我，而久已中绝；或今方盛行，导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。”不过，梁启超很快认识到，在当时民族危亡时代条件下，“我国法系”必须进行改革，且必须以“法治主义”为改革方向：“法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。稍有识者，皆能知之。”

第二阶段，民国法学家服务于近代民族国家建构目标的法系划分学说。民国时期，我国自晚清以来遭遇的民族危亡危机并未有所消解，反而愈加严重，民国法学家基于建构强大近代民族国家、借以走出危亡困局之考虑，纷纷将目光投向改造中华法系，代表性的人物是杨鸿烈和陈顾远。这其中，民族主义思潮对民国时期“中华法系”学说的学理建构起到了至关重要的作用。因为民国时期法学家们研究中华法系和法系划分之目的，并不在于澄清法系划分标准及其合理性，而在于通过重构中华强化中华文化的内在凝聚力、对抗列强侵略提供法律制度与法制文化支持。概言之，民国学者认可中华法系的目的旨在通过“重建中华法系”实现富国强兵、民族独立。

第三阶段，是当代中国法史法理学者对法系划分标准和中华法系构成性要素的讨论。改革开放尤其是进入新时代以来，随着国家法治化进程的加快和对中华优秀传统法律文化的重新重视，关于中华法系的讨论渐成学界热点，在法系划分标准以及对中华法系构成性要素的认定问题上，主要出现了如下几种产生重要影响的观点：

其一是张晋藩关于法系构成的二要素论观点。他指出：“在世界法系的划分中，中华法系始终被世界公认为特点鲜明、影响深远的法系。从法系的概念以及实际的划分中可以看出，凡是构成一个独立的法律系统，不仅要具备自身的特点，而且还需要得到一些国家或地区的承认和接受。仅仅具备了特征，但无其他国家或地区采用，是不能形成一种系统的。中华法系不仅具有独树一帜的鲜明特点，而且自汉唐以来便影响到日本、朝鲜、安南等国。”这一阐述提出了中华法系构成的两个重要标准，一是必须“构成一个独立的法律系统”且“具备自身的特点”；二是该法律系统必须“得到一些国家或地区的承认和接受”，“多国性”亦为必要要件。

其二是王立民提出的法系构成三要素论。他指出：“要构成一个法系，一般需有三个基本要素，即法系的母国、法系的成员国、联系法系母国与成员国的通道。法系的母国是法系的发源国；没有母国，如同无源之水，形成不了法系。通道所载的各种措施是指母国与成员国在通道中运用的各种交流措施，比如国家间交往、人员来往、信息传递等。这三个基本要素缺一不可，中华法系的创新发展也是如此。中华法系的创新发展主要体现为这三个基本要素的创新发展。”与张晋藩的法系构成二要素论相比，王立民增加了一个重要要素—“联系法系母国与成员国的通道”，它有几个重要特征：一是“非强制性质通道的单一性”，中华法系联系他国的通道是和平的、非强制性的、单向度性的，成员国都是自愿、主动学习中国的先进法律制度；二是“通道所承载措施的时代性”，母国与成员国在通道中运用的各种交流措施具有与时俱进的时代性特点；三是“内容的先进性”，中国法律制度长期居于先进地位。相比二要素论，三要素论形式上更加完备，内容上也更加丰富。

其三是米健提出的区分不同法律秩序的“法基因模型”理论。米健在对中外关于法系划分标准各种学说予以反思的基础上，提出了基于“法基因”之上的法系划分新标准—内在因素决定论。他指出：“法基因存在于每一个具体的法律秩序之中，它的存在不仅决定了一个法律秩序的基本属性，也决定了一个法律秩序新陈代谢的基本进程。”为了建构区分不同法系的内在标准，米健提出了“法基因模型”的概念，它由“法律形式”“法律内容”“意识形态”“社会文化”四个子系统构成，其中每个子系统之下又有若干要素，从而形成包括4个结构和16个要素构成的“法基因”。可以说一种法律秩序不可缺乏的基本元素，该学说基本上都考虑到了，进而为衡量全球不同的法律秩序存量类型划分提供了适格标准。

三、新时代“中华法系”概念的再定义与要素化复兴

如前所述，“中华法系”概念从诞生伊始，就是一个被严重的“东方主义”有意识建构的充满异化色彩的概念。但越是如此，旧的“中华法系”概念及其话语系统就越应当成为必须破除的对象。同时，必须在关于法系成立的要素标准方面作出新的探索，才有可能为新的“中华法系”概念的再定义奠立基础。为此，需要逐次解决以下几个重要理论问题：

首先，中华法系的当下存在状态如何？它是一个死法系还是活法系？这是一个基础性、前提性的重大问题。关于这一问题，学者们给出了完全不同的回答。如前已述，穗积陈重在晚清洋务新政隆兴之际就宣布了“中华法系”的必死性，其根据是进化论的“西方中心主义”。及至民国初立，一众学者开始基于民族主义立场探讨“中华法系”的复兴问题，言外之意则是中华法系已经解体了，需要重构以唤起民族主义。当代中国绝大多数学者都在不同程度上肯认了“中华法系”不复存在这一“事实”，无论其出于现代化立场还是复古主义倾向。有学者直接指出了中华法系“死亡宣告”内含的双重规定性：“在进化论语境中，中华法系因其古老而落后，丧失了型构现实生活秩序的生命力，需整体性地予以批判和否定。”在事实性层面，中华法系因其落后而丧失了秩序建构能力，此为其死亡之“事实”的主要表征；而在规范性层面，基于现代性及其进化论立场，则应当对中华法系保持“批判和否定”的态度。当然，也有不少学者并不认为中华法系整体性消亡了，而认为消亡和被否定的仅是其中的一部分，如张晋藩就指出：“虽然晚清政权的覆亡使中华法系失去了存在的载体而陷于瓦解，但构成中华法系的中华法文化，有些虽因时代的变迁而消失，如君主政治、宗法观念等，更多地体现中华民族所独有的并且是具有民主性的部分却依然存在。”在当代中国学术界，中华法系“死亡论”“解体但部分存续论”和“既未解体亦未终止论”三种观点都有一定的支持者，但以“解体但部分存续论”更加符合事实，在当下“全面复兴中华优秀传统文化”的语境下，这一判断比那种非此即彼的简单回答更具前瞻性眼光。

其次，在厘清中华法系“解体但部分存续”基本事实基础上，应当如何正确描述中华法系当下的真实存在形态？这又是一个重要的前提性问题。就当前理论界的研究来看，在此一问题上主要存在三种观点：其一是认为作为“规范体系”的中华法系仍然存在，但不再是有效的法律体系。代表性观点如朱勇认为：“中华法系”作为一个法学概念，其第一层次的含义是“作为‘中国古代法律’的代称，专指中华文明史上形成的、以调整社会关系、构建社会秩序、维护国家统治为目的的中国古代法律”。其二将中华法系结构规范要素予以形式化，认为中华法系是由某些类别的制度形态构成的制度体制。这其中，以“律令体制”指称中华法系是长期占据主导地位的学说。但在俞荣根看来，“‘律令体制’的思维路径……难以理解中国古代法和中华法系多姿多彩的法律与规则结构”。他转而构思出“礼法体制”的概念，认为“中华法系包含‘律令体制’，但不限于‘律令体制’，而是一种‘礼法体制’”。所谓的“礼法体制”乃是由“礼典、律典、习惯法三个子系统”构成的复杂结构，三者各司其职、相辅相成，共同构成了多层次、多面相、多样态、多功能的礼法体系。其三是作为特定法文化概念的中华法系。中华法系中固有的专制主义、皇权思想、宗法习俗等成分由于失去所依附的载体而退出历史舞台，但就中华法系的总体而言，它凝结着整个中华民族的精神、智慧与理性，因而实际上并没有消亡，只是处于艰难的转型与重塑的准备阶段。中华法系不是一个失去生命力的僵化的概念，它具有的超越时空的合理部分值得现代社会重视和吸收。

再次，在现代化视野中，“中华法系”与“法治中国”应当成立一种什么样的合理关系？这是影响中国法治现代化之路的重大判断。党的十五大确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”这一基本方略，党的十八届三中全会出台的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次强调“建设社

会主义法治国家”，党的二十大报告将“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”作为专章论述，提出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，全面推进国家各方面工作法治化”，法治成为当代中国制度建设的顶层设计和总体取向。近些年与法治化进程同时推进的是党和国家对中华优秀传统文化和中华法系的重视。在2016年5月17日的全国哲学社会科学工作座谈会上，习近平总书记指出：“要坚持古为今用……善于继承和弘扬中华优秀传统文化精华。”在党的二十大报告中，习近平总书记深刻指出：“只有把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合，坚持运用辩证唯物主义和历史唯物主义，才能正确回答时代和实践提出的重大问题，才能始终保持马克思主义的蓬勃生机和旺盛活力。”“坚持和发展马克思主义，必须同中华优秀传统文化相结合。只有植根本国、本民族历史文化沃土，马克思主义真理之树才能根深叶茂。”其中，习近平总书记特别强调对中华优秀传统文化的“创造性转化、创新性发展”。这就提出了两个关于如何对待包括中华法系在内的传统文化的非常重要的问题：其一，“法治中国”与传统文化何为体何为用？从前述论述可知，“依法治国，建设社会主义法治国家”和“法治中国”是自党的十五大以来确定的治国理政的基本方略，而且已分别写进了宪法和中国共产党章程，充分表明法治是中国共产党领导人民作出的坚定不移的历史性选择，是中国当代政治法律制度建设的大政方针。中华法系蕴含了中国几千年制度建设的精华和成熟经验，关于如何对待包括中华法系在内的中华优秀传统文化，习近平总书记指出：“要加强对中华优秀传统文化的挖掘和阐发，使中华民族最基本的文化基因与当代文化相适应、与现代社会相协调，把跨越时空、超越国界、富有永恒魅力、具有当代价值的文化精神弘扬起来。”这充分表明，在法治建设与传承中华文化之间，“法治”是本体，“中华法系”是功用，传承、弘扬、创新、转化优秀传统文化之目的，是使之与当代文化和制度建设相适应、相协调，是为法治建设提供有益的“本土资源”，以早日达成“法治中国”之目标。其二，传统文化与中华法系都是精华与糟粕并存的统一体，在注意鉴别与拣选基础上，应予“创造性转化、创新性发展”。习近平总书记指出：“要推动中华文明创造性转化、创新性发展，激活其生命力，让中华文明同各国人民创造的多彩文明一道，为人类提供正确精神指引。”中华法系是中国古代制度文化建设的典范之作，内含的优秀文化资源很多，但不可否认的是，其中沉积的糟粕亦不在少数，沈国明指出：“在法治中国建设中不可能完全摒弃中华法系文化要素对本土的影响，其中的一些负面因素在与市场经济相适应的社会主义法律体系形成后，仍然产生着影响，导致法治实施状况不尽如人意，尊法、执法、司法、守法方面的问题仍很突出，严重阻碍了法治中国建设的进程。传统中华法系文化要素的顽强性，促使我们进一步清除不利于当代法治实现的因素，并注重发掘和汲取传统法治文化中的精华，以改善法治在中国得以生存和发展的土壤。”郝铁川针对这一问题提出：“‘创造性转化、创新性发展’的基本含义应包括：一是对传统文化要一分为二地区别精华与糟粕，准确识别何为优秀传统文化；二是必须使中华优秀文化与中国式现代化事业相适应，在推进中国式现代化事业中，实现传统文化的创造性转化、创新性发展。这两点也是我们促使中华法系创造性转化、有效融入中国式法治现代化的基本立场。”在明确“体用关系”基础上，以“中华法系”之用适应和营养“法治中国”之体，就成为时代的必然选择。随之而来的一个问题就是：如何准确辨别中华法系内在要素之优劣？武树臣的方案非常具有启发性，他将中华传统法律文化从价值方面划分为三种类型：其一是劣性文化遗产，这些文化遗产主要涉及代表传统法文化的价值和精神的部分，如“亲亲”“尊尊”的差异性精神，“重狱轻讼”的专制主义色彩，它们本质上都是与现代法治精神价值相悖的法文化遗产。其二是中性文化遗产，如社会利益格局的“集体本位”，行为规范的多元综合结构，司法中的温情主义，这些法文化遗产既有重整体、重和谐的优越之处，又与当代法治权利义务分明、法不容情等精神相悖，因而是优劣并存的中性遗产。其三是良性文化遗产，包括重人事、远鬼神的朴素唯物主义和辩证法精神，德治法治相结合、成文法判例法相结合的“混合法”样式以及完善纯熟的法律艺术，主要是形式性的法文化资源。按照这一思路，亦可以对构成中华法系的各类要素资源如法律的原则与价值、法规范体系、立法与司法方法与技术、伦理秩序、法系组织形式等，作出价值判断与区分，这是对之作出拣选和转化融通、使之融入当下法治建设并为之赋能和赋予“中国特色”的前提性工作，唯有来自中国文化的和中国人民独特创造性的，才是真正中国特色的，“法治中国”的达成亦不例外，“这对于渐趋加强的当代中国的法治建设而言，可谓一种极有价值的理论储备和方法论启示”。

最后，构成“中华法系复兴”的国际背景和制度条件是什么？这将决定我们关于“中华法系复兴”未来图景的认识。正如普通法系的形成与大航海时代和殖民地制度体系的建立密切相关一样，“中华法系”的形成和复兴也有它的时代背景与制度条件。“中华法系”能够在盛唐正式形成，与彼时在大唐与周边国家之间维系的朝贡体系以及唐朝强大的国力和制度先进性是分不开的。唐朝的强大国力和巨大影响力在当时都是前所未有的，盛唐的代表性法典《唐律疏议》，“作为中国历史上第一部完整保存下来的成熟的封建法典，唐律体系之完备、义理之融贯、立法技术之先进，都堪称封建法制之楷遵”。以《唐律疏议》为代表的盛唐法典，不仅成为此后历代封建王朝损益的对象，也是周边邦国的学习和模仿对象，甚至直接成为其法律渊源。可以说，正是政治法律制度的显著先进性和领先性，才是中华法系获得其“法系”地位的内在条件，而唐、宋、元、明、清等历代王朝以其强大的国力和影响力形成了围绕中国的“朝贡体系”，“因朝贡具有政治和贸易双重功能，是以朝贡关系成为当时中外交往的重要途径之一”，这是中华法系得以形成和维系的重要“国际关系”背景。

朝贡体系的制度输出功能也是相当显著的。“……朝贡制度，使边境有了相对安定的环境，利于国家的统一与发展，同时，在与邻国的交流也得到进一步发展。中国的比较先进的政治制度、科技文化的成果，先后为周边诸国所仿效和吸收，对促进这些国家的发展起了一定的作用”。朝贡制度的存在是朝贡贸易发展和繁盛的制度保障，维系着朝贡体系的基本秩序和各方面功能的发挥。在朝贡贸易的基础上，陆上丝绸之路和海上丝绸之路逐渐开辟出来，成为连接中华法系母国和成员国的有形纽带。但是，在有形的联系纽带背后真正起作用的是持久强大的沟通中华法系母国和成员国的制度与经济纽带—朝贡制度与朝贡贸易，在中华法系背后真正发挥着稳定且有效功能的是在中国与周边各国之间经久存续的古代版的等级性国际秩序—天下体系，其中朝贡体系又是天下体系的主要活动机制。古代中国法既非朝贡体系的规范基础，也不是天下体系的秩序渊源，天下体系和朝贡体系的绝大部分成员国并不是中华法系的成员国，相比于拥有数十个成员国的天下体系和朝贡体系，中华法系拥有的成员国不过朝鲜、日本、越南等数国，而且它们都是主动学习和移植中国法律制度。就此而言，中华法系是一个真正的“和平法系”。尽管如此，在由平等主权国家构成的现代世界，构思一个新的“天下体系”既无可能，也不合理。更何况西方学者早就对重构“天下体系”企图的正当性提出了质疑，“天下概念真的能够创造后霸权的世界秩序而不是一种新霸权吗”？确定的事实是，构成中华法系重要基础的天下体系已然不复存在，曾经的朝贡贸易也早已转换成仅具纯粹经济意义的现

代国际贸易，可以说作为中华法系构成性的三大要素已失其二，即便是仅存的规范体系部分，也在清王朝灭亡后最终沦为了“小传统”，而仅在“民间社会”尚存某些影响力，在可预见的未来也看不到恢复的可能，在这种意义上而言，中华法系确实已经解体了。

不过，中华法系形式意义的解体，并不能说明中华法系已经死亡，中华法系的主体部分—它的母国和人民、它的规范体系及其文化基础，都仍然确确实实地存在着。习近平总书记强调：“用马克思主义激活中华优秀传统文化中富有生命力的优秀因子并赋予新的时代内涵，将中华民族的伟大精神和丰富智慧更深层次地注入马克思主义，有效把马克思主义思想精髓同中华优秀传统文化精华贯通起来，聚变为新的理论优势，不断攀登新的思想高峰。”这里所谓“新的思维方式”，是指抛弃传统的整体性看待中华法系的旧视角，而采取“要素化”的新视角—中华法系的主要构成要素仍然是确定的存在，通过激发这些构成要素中的优秀成分的活力与潜力，就能够最大限度地发挥中华法系在当代中国法治建设中不可替代的功能，为法治中国的建成提供必要的本土资源。“在中国，全球化时代的法制现代化意味着普适性的法治理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程，这一过程必然是以中国文化载体表达法治内在要求的过程，它必须寻求中国固有文化传统的内在支持，最终要求法治理念转化为中国人的精神情感认同。如此，法治的中国性与中国身份就是先定的”。特别是，在现代法律制度越来越形式化的情形下，“整个法律体系也不可能解决一个国家一个民族社会中所遇到的所有事务，在不少情况下，还需要借助于社会大众公认的道德、价值、习惯等社会规范或社会命题来解决人类事务所遇到的问题”。社会治理和司法裁判对“道德、价值、习惯等社会规范”的需求将会日益强烈，而礼法合体的中华法系恰能提供这方面的有益资源。由此，中华法系的优秀制度文化资源通过“要素化再嵌入”方式进入现代法治体系就成为中华法系复兴的主导性路径。中国在接受法治共同价值与一般原理的基础上，通过对中华法系优秀要素的“创造性转化、创新性发展”并将其“再嵌入”法治体系之中，从而实现中华法系的“要素化复兴”。

“重塑中华法系绝不是复古，也不是简单地传承古代的某些法律制度、形式与条文，而是弘扬发源于中华民族本土上的体现中华民族伟大精神的理性思维的法律文化。”实现中华法系复兴基本的方法在于，“……深入研究中华法系，从中提炼出超越时空的法律思维、法律理论以及立法、司法的原则与制度、经验与教训，科学地总结中华法系发生、发展的规律性，并且找到其与当代法治的契合点，使其有机地融入现实的法制建设中来。因此，重塑不是复旧，而是创新，是走中华民族自己的路”。申言之，“复兴中华法系，并不是要回到传统，而是要在新时代新发展理念的指引下，对中华优秀传统法律文化进行创造性转化和创新性发展，重构中华法治文明新的时代内涵”。在“要素性存在”意义上，中华法系的优秀成分不仅没有消亡，而且会受到当代中国法治建设者的加倍重视，这些优秀的民族法治本土资源，通过创造性转化和创新性发展，会很好地融通进中国特色社会主义法治中去，从而实现中华法系全新意义的复兴，笔者名之为中华法系的“要素化复兴”，这才是中华法系走向灿烂明天的有效路径和获得重生的全新形式。

结语：新时代中华法系的演进方向

“中华法系”自其被提出伊始，直到今天中国学界对这一概念的很多认识，仍然笼罩着浓厚的“东方学”迷雾。破除这种具有异化价值指向的概念构造，还中华法系以其本来面目，从主体与法治现代化的需求出发重新审视中华法系的根本意义和实践功用，我们将能够发现一个充满正向价值且能够对当代中国法治现代化建设大有助益的资源宝库。以中华法系为代表的中华优秀传统文化，是每一位中国人定义自身的最重要的认同基础。每一位中华儿女都应当扪心自问：我们从哪里来？我们走向何方？要有这样一种历史感。中华法系所蕴含的制度价值、思维方法与精神气质，是中国式法治现代化建设不可多得的智识资源。当代中国法学研究只有逐步建立起自己的基本范畴与概念体系，才能进一步形成来自中国人民法治建设实践和生活经验的知识体系，才能最终在哲学社会科学领域构筑起自己的完善而强有力的话语体系，我国哲学社会科学才能形成自己的特色和优势，进而在国际学术与政治舞台上发挥中华文化和中国制度的影响力，从而为构建公平合理的国际新秩序作出新贡献。作为中华文明重要组成部分的中华法系，它从来没有消亡、不能消亡也不可能消亡，通过对中华法系优秀成分的继承、转化和融通，中国特色社会主义法治体系必将展示出全新面貌，中华法系的伟大复兴必将成为中华民族伟大复兴在法治领域的标志性成果，这才是中华法系发展的全新道路和新的演讲方向。

原标题：《魏治勋｜论中华法系的演进方向》

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