反垄断十年十难（中）

四、执法力度弱且透明度低

《反垄断法》实施主要靠行政执法，但就广大消费者的感知而言，过去十年中国反垄断执法力度不够强，以至于很可能想不起有哪些自己熟悉的企业因违反《反垄断法》而被查，或者反垄断执法直接涉及到自己曾购买的产品或服务。这一定程度上与反垄断执法人员编制的绝对数量非常少、罚款力度轻且自由裁量空间过大、反垄断执法透明度不足导致执法缺乏有效监督有关。

首先，反垄断执法能否有力度、有广度、有效率，能否及时响应社会热点关切等，都取决于反垄断是否有足够的执法编制。

但是，在《反垄断法》生效初期的2009年，国家发改委价格监督检查司在升格为价格监督检查与反垄断局前，全职从事反垄断执法、统筹配套规则起草的只有2人。工商总局反垄断执法编制也类似，商务部反垄断局也不过二十人左右。这个编制水平与欧美国外同行相差至少十倍，难免会让外界怀疑中国是否有诚意从《反垄断法》实施之日起就落实这部对企业经营活动非常重要的法律，尤其是在该法的制定已经拖延二十年时。

即便在2011年以后，发改委系统获得了150个反垄断执法编制，也没能平均分配给31个省市自治区的反垄断执法机构。国家发改委价格监督与反垄断局留下的20个编制中，只有8个是专职反垄断执法编制。其余编制分配给辽宁扩编15个，江苏扩编15个，上海扩编30个，湖北扩编15个，广东扩编15个，陕西扩编15个，北京扩编30个，重庆扩编15个，总计150个。上述扩编的省市中，江苏、辽宁、陕西的价格反垄断机构设在当地的物价局，其他5个省市则设在发改委。它们统一由国家发改委价格监督与反垄断局指导和协调。此后发改委系统反垄断执法编制就再也没能增加。河南、广西等省级物价局反垄断执法处仍只有2个反垄断执法的专职编制，以至于事实上很难独立查处反垄断案件。

类似的是，工商总局反垄断与反不正当竞争执法局在2011年后也才陆续设立了两个反垄断执法处，争取了10个反垄断执法编制，而在地方省级工商部门，反垄断执法编制则仍旧很少，即便是十年累计查结9件反垄断案件，荣获工商系统反垄断办案数量第一名的内蒙古自治区工商局也只有4个反垄断执法编制。

由此可见，十年来直接影响反垄断执法案件的数量、广度，让各地广大消费者对反垄断执法缺少获得感的主要瓶颈之一是中央和地方反垄断执法编制太少了，而且无论执法效果好坏，都长期孤军奋战，得不到增补。

其次，个案处罚力度轻、自由裁量空间大反映出反垄断执法力度的软弱。

根据《人民日报》2018年8月2日报道《中国反垄断法颁布实施10年，有关规则体系不断完善》披露的数据，过去十年，发改委系统和工商系统反垄断执法共计罚没110亿元人民币。但是，这其中2015年国家发改委处罚高通60.8亿元人民币，江苏物价局处罚奔驰3.5亿元人民币；2016年工商总局处罚利乐6.68亿人民币，上海物价局处罚通用汽车2.01亿元人民币。这四个案件因为所涉企业体量大、涉案违法行为持续时间长、影响广泛，所以罚款合计达到十年两大反垄断执法系统累计110亿罚没款的66.35%。但行政执法力度的强弱并不能仅仅以罚款多少来评价，而必须结合执法透明度，根据个案来评估。

例如，对上述四家外资企业罚款多，不代表对它们的反垄断执法力度就足够大。实际上，这四家外资企业都仅按结案时各自上年度在中国大陆市场相关销售额的4%到8%处罚，均未达到按上年度相关销售额10%处罚的上限，而且也都没有按它们在全球所有营业额的总和计算罚款基数，甚至无论违法行为持续多久，都没有依据《反垄断法》第四十六条第一款的明文规定没收1分钱的违法所得。

相比工商系统反垄断执法过去十年已经公布的58件查结案件中，有14件没收违法所得，发改委系统查结的159个案件中，只有2011年查处的复方利血平案和2012年查处的保险粉案有没收违法所得，其余157件都没有没收违法所得。可见，即便是在工商系统，也只有部分地方工商部门的反垄断执法机构在部分案件中做到了“执法必严”。

更有甚者，发改委系统2014年到2016年对奔驰、通用汽车、奥迪、东风日产、克莱斯勒这五家外资汽车品牌在华限制经销商最低转售价格行为的查处，都仅限于某一省或直辖市，没有继续拓展到全国。界面新闻2015年3月发布的一则报道披露：“从奔驰内部证实，奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为，这一举动换得了发改委不进一步主动出击查处被交代地区之外的其他地区，所以处罚额度比预估大大减小。”执法者的这种安排同样缺乏《反垄断法》依据，涉嫌违反《行政处罚法》，但在该报道刊出后，未见国家发改委出面辟谣，这从侧面证明了报道内容的真实性。

比照欧盟按违法企业全球所有销售额的10%作为处罚上限，同时为民事赔偿提供便利的做法，中国反垄断执法机构对上述外资汽车企业的反垄断执法力度要软弱很多。

过去十年间，商务部反垄断局直到2014年底才公布首宗因未依法申报就实施经营者集中而遭处罚的案件。而截至2018年6月30日公布的累计17件这类违法案件中，最高罚款额度仅为30万元人民币。相比涉及金额动辄数十亿元的并购案件，即便是依法顶格处罚50万元，也难以对未依法申报的并购案当事企业产生有效震慑。可见，商务部起草的《反垄断法》客观上为不依法申报就实施经营者集中的经营者设置的违法成本显然太低了。

更令人担忧的是，过去十年间，商务部反垄断局在审查经营者集中案件或者未依法申报案件时，从没有适用《反垄断法》第五十二条，对拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者其他拒绝、阻碍调查的行为，对责任人和企业处以罚款或追究刑事责任。考虑到商务部反垄断局没有到经营者经营场所现场调查的执法证，也未见媒体公开报道其执法人员接受现场突击检查培训，那么就不排除过去十年的2000多件经营者集中案件中，曾有经营者或其委托的律师、中介服务组织，利用信息不对称，蒙蔽、欺骗、误导，甚至反复蒙蔽、欺骗、误导商务部反垄断局，而没有被纠错或公开处罚。

第三，在执法透明度上，三大反垄断执法系统在过去十年间表现迥异。

工商系统反垄断执法的透明度相对最高。在《反垄断法》生效近五年时，工商系统从2013年7月底开始，对所有反垄断案件，无论是做出行政处罚，还是在违法企业整改后终止调查的案件，都在工商总局的官方网站上统一公开了包括证据链条、论证分析、当事人主张、抗辩与听证情况等内容的处理决定全文。美中不足的是：工商总局没有对接到反垄断举报的情况、立案时间、在查案件的年度进展等情况及时披露，也没有在中止调查前先对经营者向自己提出的整改建议公开征求过一件，更没能对经营者依据《反垄断法》第十五条申请排除适用《反垄断法》的情况进行过任何形式的公示。

在《反垄断法》生效六周年之际，2014年7月9日至10日在北京举行的第六轮中美战略与经济对话就反垄断执法达成了一致意见：

“中美双方认识到，竞争政策的目标是为提高消费者福利和经济效率，而不是为促进个别竞争者或个别产业，执行双方各自的相关竞争法律应当公平、客观、透明和非歧视。中方承诺其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易的竞争关切的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会。”

此后不久，国家发改委从2014年9月起公布自己查处的反垄断案件的处罚决定全文。个别地方物价系统反垄断执法机构也陆续开始公布各自反垄断执法案件的处罚决定全文，但真正做到所有反垄断案件处罚全文都公布的，只有上海物价局一家。

据报道，发改委系统和工商系统在过去十年里依举报或依职权主动调查并查结的垄断协议案件、滥用市场支配地位案件合计217件。这其中，发改委系统查办的反垄断案件为159件，但全文公布处罚决定的不到50件。没有处罚决定全文中披露的细节，外界也就难以监督相关案件处罚力度是否与违法行为及其影响匹配，是否可能被“说情”。

即便公开了处罚全文，发改委系统对违法企业的罚款占其上年度销售额的比例，在设定上也存在着很大的恣意性，缺少统一尺度，对从轻处罚往往缺乏证据开示、细致论证和听证。例如，2014年，国家发改委对12家日本企业进行反垄断调查。据报道，建设机械企业住友公司提出了书面陈述申辩材料，“要求按照合资公司归属住友的权益对销售额进行部分修正”。国家发改委反垄断执法机构采纳了该材料，将住友的罚款金额调减5232万元人民币。但这种罚款减轻的情形没有公开的先例，也缺少法律依据，更没有公开听证，且没有在国家发改委官方公告（《日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被国家发展改革委罚款12.35亿元》）和对住友的处罚决定（发改办价监处罚[2014]9号）中提及。

另外，工商系统在反垄断执法公开透明方面的问题，发改委系统也同样存在。而且对一些影响面广的重大案件的调查虎头蛇尾，严重影响了发改委系统反垄断执法的公信力。

例如，2011年11月9日，央视报道称，国家发改委价格监督检查与反垄断局对中国电信、中国联通涉嫌滥用市场支配地位展开调查。2011年12月，国家发改委接受了两家基础电信运营商的整改承诺，而未做处罚。2014年2月19日，国家发改委就价格监管与反垄断工作情况举行新闻发布会，披露了该案部分细节及整改进度，但至今未能公开处理决定全文，披露两家央企整改是否合格、为何不予处罚、受损企业是否提出了异议或得到赔偿等情况。值得一提的是，2015年5月4日青年节那天，《财新周刊》刊出的报道《民营宽带怎么玩？》披露，中国电信、中国联通“暗地里都对中国移动的出口带宽设了限制”，以致中国移动不得不从所谓“宽带黑市”购买带宽。

因执法透明度不足，所以更鲜为人知，却又直接影响近2亿股民的烂尾案件是发改委系统对地方证券业协会操纵交易佣金的调查。

国家发改委价格监督检查与反垄断局主办的刊物《中国价格监管与反垄断》2014年第3期发表的《2013年7月～12月价格监督检查与反垄断工作大事记》披露：“12月23日，价监局与中国证监会法律部、机构部有关负责人就证券业经纪业务涉嫌垄断案进行沟通，许昆林局长、李青副局长参加。”2014年3月，财新网发布的一则特稿集中梳理了各地证券业协会以约定佣金费率的方式，限制券商擅自降低佣金费率的限制竞争行为。2014年9月，央广网披露，陕西省证券期货业协会涉嫌违反《反垄断法》，固定证券交易手续费（即“佣金），已被当地反垄断执法机构顶格罚款50万元。

但时至今日，对地方证券业协会普遍违反《反垄断法》的这类行为，国家发改委反垄断执法者始终没能做出公开的处罚，广大股民也无从主张赔偿或不当得利返还。

作为可以坐等收材料的审批机关，商务部反垄断局过去十年查结2180件经营者集中案件，相当于发改委和工商系统查结反垄断案件总数的十倍。 但截至2018年6月30日，只有36件附条件批准案件和2件禁止实施的经营者集中案件公布了审查决定；无条件批准的2142件经营者集中案件都没有公开包括论证与证据在内的审查决定全文，占商务部反垄断局十年来查结案件约98.26%。可以说，商务部反垄断局是三大反垄断执法系统中透明度最低的一个，外界最难监督。

为一定程度上预防执法者利用审批权限寻租，改变以往条法司对外资并购中国企业审查不公开透明的做法，《反垄断法》明文规定附加限制条件批准、禁止批准并购、合营企业新设与控制权变更等经营者集中案件，必须公布审查决定全文。但是，该法却没有要求对无条件批准的案件也公布审查决定的论证与事实依据，也没有对立案时间、个案信息、申报撤回、审查延期与延期理由、补充申报材料等情况是否要公示做出规定。所以商务部反垄断局也就长期没有公布过这些《反垄断法》明确要求公布的信息。

2014年2月，商务部制订的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》开始实施。据此规定，对参与经营者集中各方在同一相关市场份额叠加不超过15%、上下游相关市场和相邻市场不超过25%的案件，可以按简易程序在30个自然日内无条件批准。同年4月，马云收购恒生电子案被曝也按简易案件申报，国内外各界批评商务部反垄断局的简易案件审查程序透明度低。同年5月，商务部反垄断局开始公布经营者集中简易案件的摘要信息，试图在信息不对称的情况下，通过10个自然日的公示期引入社会监督。

但是，直至2018年4月10日并入新挂牌的国家市场监督管理局，商务部反垄断局从来没有公布过任何一个经营者集中简易案件收到的反馈意见及后续受理与反馈情况，也没有公布过任何一个虽按简易案件申报，但因不符合条件，而像马云收购恒生电子那样，最终按普通案件重新申报的情况。

更吊诡的是，既然对市场竞争影响比较小，可以在30个自然日就无条件批准的经营者集中案件都需要通过向社会公示（尽管是在在信息不对称的情况下）来接受社会监督，以避免执法人员被申报人提供的虚假或误导性信息蒙蔽，那么为什么很可能对市场竞争影响更大的案件反而不需要通过公布个案信息接受社会监督呢？没有了这样的案情公示，外界又如何及时识别和举报哪些应申报而没有依法申报的经营者集中案件呢？

2008年5月1日就已生效的《政府信息公开条例》第九条规定，“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”政府信息，行政机关应当主动公开。据此，在中国大陆市场营业额超过4亿元人民币的企业所参与的并购等经营者集中行为不仅会影响申报人的利益，还可能影响上下游企业和消费者的利益，而且需要社会公众知晓相关案件是否已经依法进行事前申报，申报信息是否属实等。这并不妨碍商务部反垄断局把个案中可能涉及商业秘密、个人隐私的信息进行钝化处理，但无疑是应当公开的。

但是，不仅大量可能对市场竞争产生影响的非简易案件的申报与审查情况没有被公布过，连涉嫌影响国家安全的并购案的反垄断审查也从来没有像欧美那样对外公布过一例。

而且，十年来商务部反垄断局公布的23个未依法申报案件的处罚决定都是在2014年底，此前未依法申报的并购等经营者集中案件是否被依法处罚，外界不得而知。更令人担忧的是，对这类未依法申报的经营者集中案件，商务部反垄断局没有要求审查期间相关当事人恢复实施经营者集中前的状态，也没有要求国家发改委或工商总局追究相关当事人在未依法申报期间彼此限制竞争的法律责任。这导致未依法申报的成本最多不过是罚款50万元，所以也容易激发更多未依法申报就实施经营者集中的案件，使《反垄断法》对经营者集中行为的事前审查制度流于“防君子不防小人”。

最后，过去十年，商务部反垄断局附条件批准和禁止的经营者集中案件都是涉外案件，难免令外界怀疑那些无条件批准的案件与被禁止或附加限制性条件批准的案件有可能适用了不同的执法尺度，尤其是那些大型国企并购，以及公关能力强的民营企业并购案。

即便是已经公开的附条件批准案件中，也存在相关市场界定笼统、不计算市场份额，不进行细致分析就断定相关案件可能具有限制、排除竞争效果，要求附加条件才批准的情况。

最直观的例子就是啤酒行业，2008年11月，商务部反垄断局在附条件批准英博啤酒收购AB啤酒一案中，既没有界定相关市场，也没有计算市场份额，就附加了限制性条件。至2016年，在附条件批准百威英博啤酒集团收购英国南非米勒酿酒公司股权案时，商务部反垄断局才在审查决定中对中国啤酒市场按地域进行了界定，并给出了市场份额等数据。

类似的情形是，2011年商务部反垄断局附条件批准沃尔玛收购1号店也同样缺乏明确的相关市场界定和份额计算，甚至到了2016年5月解除相关附加条件时也没有能够界定该案所涉相关市场和份额。

如果必须公开的个案尚且存在前后论证不一、缺乏事实依据和基础数据的话，就很难排除在未公开审查决定细节和相关论证的无条件批准案件中，也很可能存在没有界定相关市场、没有计算市场份额，就主观做出认定的案件。

既然截至2018年6月30日，商务部无条件批准的2142件经营者集中案件都没有公开审查决定全文和相关证据，中国就很难反驳国外指责中国反垄断执法涉嫌不合理地优待本国企业了。（待续）