反垄断十年十难（上）

提起“反垄断”，许多人虽不觉得陌生，却并不知道中国的《反垄断法》刚刚在2018年8月1日迎来了生效十周年纪念日。

2018年8月13日，有媒体报道称，《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》（简称“三定”方案）已经自2018年7月30日起施行。8月17日，国家市场监督管理总局反垄断局召开了内部闭门会议，公布了该局领导人员名单。同日，国家市场监督管理总局价格监督与反不正当竞争局召开了成立大会。

至此，过去十年里困扰《反垄断法》实施的一大难题——反垄断执法一分为三——正式成为历史，国家发改委、商务部、工商总局三部委各自的反垄断执法机构不仅实现了机构上的合并，也完成了人事上的整合，并终于和价格执法、反不正当竞争执法队伍实现了分离。

在反垄断执法机构完成这一次重大的蜕变时，透过扁平的数字和可能被筛选出来用于展示的成绩，认真回顾过去十年《反垄断法》实施过程中遇到的各种困难，无疑有助于更多人反思这部法律运行的问题，消除对这部法律的误解、隔阂。

一、配套规则系统性地滞后

中国《反垄断法》虽然迟至2007年8月30日才颁布，但前期的酝酿与起草工作却可以追溯到1987年。倘若再追溯到1980年10月17日颁行的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，不难发现中国有关保护竞争的规定几乎与中国的改革开放事业携手并进。因为，每当中央通过改革与开放为中国市场多带来一些竞争，就需要防止“竞争者”限制这些竞争，或者地方政府、行业主管部门通过各自“有形的手”排除这些竞争。

但很显然，一直到倡导竞争，追求更高、更快、更强的奥运会在北京举办的一周前，让《反垄断法》难产的力量一直比支持这部法律的力量更强。即便在这部只有53条的法律生效当日，曾经在立法阶段就酝酿的四十多份配套规则却只通过了一份，即2008年8月3日正式公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。根据该规定，参与企业并购、合营企业新设或控制权变更等经营者集中行为的经营者，如果上年度在中国大陆地区的营业额均超过4亿人民币，就需要向商务部反垄断局进行事前申报，即便没有达到这一标准，也可能因为产生限制、排除竞争效果而被商务部反垄断局调查。

相比这份行政法规的准点到达，商务部直到2009年1月7日，才在《反垄断法》生效五个多月后公布《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》。同月，商务部公布了代表国务院反垄断委员会起草的《关于相关市场界定的指南（草案）》。在商务部依据《反垄断法》无条件批准了一些并购案件，并先后于2008年11月18日、2009年4月24日附条件批准了三菱丽阳收购璐彩特、英博收购AB啤酒，还在2009年3月18日禁止了可口可乐收购汇源果汁后，国务院反垄断委员会才在2009年5月24日正式通过这份规范如何界定相关产品市场与相关地域市场的指南。

相关市场界定是计算市场份额与市场集中度的前提，对分析任何一个反垄断并购案件而言都很重要。但是，这份参考了欧共体委员会1997年颁布的《关于竞争法界定相关市场的通知》的指南，却没有像欧共体通知一样对市场份额的计算方法进行规范。这为执法与司法留下了“很可观”却难以监督的自由裁量空间，增加了《反垄断法》适用的不确定性。

而直到《反垄断法》生效三年多后的2011年9月5日，商务部才正式实施《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》, 规范经营者集中反垄断审查工作。但非常遗憾的是，无论这份重要的暂行规定，还是商务部主持起草的《关于相关市场界定的指南》都从来没有被商务部反垄断局发布的任何一份禁止实施或附条件批准实施经营者集中的审查决定援引过，以至于外界并不清楚该局到底是如何适用这两份规范性文件的。

同样迟到的还有国家发改委和工商总局颁布的反垄断执法配套规则。因为，直到《反垄断法》生效，《反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行；2017年11月修订通过后于2018年1月1日起施行）、《价格法》（1998年5月1日起施行）与《反垄断法》重合的部分都没有删节，所以直到2011年2月1日国家发改委《反价格垄断规定》、《反价格垄断行政执法程序规定》和工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》同时生效前，地方各级物价和工商部门都没有适用过《反垄断法》，而是仍适用处罚力度更轻的《价格法》、《反不正当竞争法》查处限制竞争行为。

因此，《反垄断法》第二、三章有关垄断协议和滥用市场支配地位的规定，实质上被推迟了两年半才落地，尽管恰恰是这些规定涉及企业的面更大，与消费者利益的关系最紧密。

不过，在“拖延症”方面，没有谁可以和知识产权领域的反垄断执法规则更能“拖”的了。早在2009年工商总局就开始请学者起草相关文件，但是直到《反垄断法》生效进入“七年之痒”时，工商总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》才在2015年8月1日正式生效。

但是，截至《反垄断法》生效十周年，工商系统反垄断执法者仍没有公开适用该规定查结过一个案件。三大反垄断执法机构虽然在2015年底、2016年初各自针对滥用知识产权限制、排除竞争行为起草了反垄断指南草案，但截至2018年8月18日，国务院反垄断委员会也没能在此基础上公布出统一的文本。

配套规则的系统性滞后将使哪些企业受益，或许只有时间才能给出答案。但从中收益最多的企业，显然更乐于通过各种策略与游说来拖延《反垄断法》配套规则的制定，尽管这很可能对中国经济实现创新驱动的转型升级不利。

二、反垄断委员会长期空转

对《反垄断法》配套规则的系统性滞后，定位于议事协调机构的国务院反垄断委员会显然难逃其咎。

因为根据《反垄断法》第九条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，需要履行研究拟订有关竞争政策，制定、发布反垄断指南的职责。但是，过去十年里，由14个部委代表构成的国务院委员会已三次换届，却只颁布了一份《关于相关市场界定的指南》。

另外，《反垄断法》第九条第二款规定“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定”。但是，过去十年里，国务院反垄断委员会工作规则并未公布过，也从未公布过年度工作计划或总结，甚至都没有自己独立的网页。

更尴尬的是，《反垄断法》第九条第一款第二项规定，国务院反垄断委员会负有“组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告”的职责。但是，过去十年里，该委员会发布的市场总体竞争状况评估报告是0份，即便是行业竞争状况评估报告也没有发布过一份。

长期以来，国务院反垄断委员会的日常工作由商务部反垄断局来完成。但是，商务部反垄断局作为三大反垄断执法机构之一，显然很难代替该国务院反垄断委员会来协调自身与另外两家反垄断执法机构的日常执法工作。

商务部网站上发布的《2014年商务工作年终综述之十九》、《2015年商务工作年终综述之九》、《2016年商务工作年终综述之十二》、《2017年商务工作年终综述之九》先后披露，商务部反垄断局曾组织专家对电力、互联网、钢铁、汽车、半导体等六个行业市场竞争状况进行评估。但是这些评估报告的内容、参与调研的专家名单都无一公布。这难免让人担忧相关专家的评估报告是否客观、科学、中立，是否可能受到相关企业某些形式的影响，并间接影响商务部反垄断局执法和国务院反垄断委员会对相关行业竞争环境的认知。

上述担忧并非空穴来风。2014年，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社会科学院研究员张昕竹因间接高薪受雇于正在接受反垄断调查的高通公司，而被商务部解聘，不再担任国务院反垄断委员会专家咨询组成员。

2014年10月《第一财经日报》刊出的一则报道披露，国务院反垄断委员会专家咨询组成员获得的只是一个荣誉称号，并无任何报酬。“但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。”英国《金融时报》中文网于2015年1月30日刊出的一则报道称，张昕竹在接受采访时指出，国务院反垄断委员会的专家咨询组成员都“从事私人咨询顾问的副业”。这间接证实了前述报道。

遗憾的是，商务部反垄断局从来没有公布过国务院反垄断委员会专家咨询组的工作规则或管理办法、选聘标准和程序，甚至没有正式公布过该咨询组成员名单，以及他们接受企业资助或为企业服务的情况，甚至没有公布相关专家出具的任何一份专家意见、个案研讨会或听证会的发言记录。

在上述条件下，外界根本不可能协助国务院反垄断委员会监督可能影响反垄断执法和相关行业竞争环境评估的这些专家们。而国家发改委在调查高通期间发现，张昕竹间接高薪受聘于高通并要求商务部与其解聘的事实表明：商务部反垄断局作为国务院反垄断委员会办公室的所在，同样无法监督其聘用的专家。

基于上述背景，商务部在未公开专家姓名和专家意见全文的情形下，就采纳他们做出的行业评估报告，显然不适合。那么，没有实体化、缺少专职人员的国务院反垄断委员会，也就没有能力履行《反垄断法》第九条第一款规定的职责，无法真正组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告，研究拟订有关竞争政策。因此，“过去十年里，中国只有《反垄断法》，没有竞争政策”的提法也不为过。

2018年7月19日，国务院公布了国务院反垄断委员会新一届组成人员名单。国务院一改以往先后由时任国务院副总理的王岐山、汪洋担任反垄断委员会主任的惯例，转为由国务委员王勇担任该委员会主任，并将国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局，承担国务院反垄断委员会的日常工作。此举能否彻底改变国务院反垄断委员会一直“空转”的格局，无疑是其面对的最紧迫挑战。

三、三大执法系统各自为政

从2008年8月1日到2018年4月10日国家市场监督管理局正式挂牌前，中国《反垄断法》一直由三个反垄断执法系统来执行，即：国家发改委下设的价格监督检查与反垄断局和各省物价局，国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争执法局和各省工商局，以及商务部下设的反垄断局。这样一分为三的执法体系是全世界都极其罕见的，更与过去二十年来竞争执法权分散的国家（如巴西、印度）先后统一执法权的趋势背道而驰。

但是，客观地看，反垄断执法权限一分为三，在2008年《反垄断法》生效初期也存在三方面“优势”。

首先，由于《反垄断法》起草期间，《反不正当竞争法》及《价格法》与《反垄断法》重叠的部分没有通过修订来删除，《反垄断法》自身也没有明确规定其优先于这两部法律适用，因此自2003年起主持《反垄断法》起草的商务部与长期执行《反不正当竞争法》和《价格法》的工商系统和物价系统延续以往各自的执法权限，可以避免过渡期间的相关执法出现真空或混乱。

事实上，无论是立法者有意为之，还是各方面原因综合作用的结果，《反垄断法》配套规则的系统性滞后成为客观现实，甚至在2011年2月1日相关配套规则生效后，国家发改委和工商总局也没有禁止地方各级物价部门和工商部门继续适用《反不正当竞争法》和《价格法》与《反垄断法》重叠的条款，以更轻的处罚来规制违法的限制竞争行为。这实质上为相关违法企业提供了一个长达近十年的“缓冲期”，来维持垄断利润，尤其是在国务院反垄断委员会长期空转，无法公开协调和约束地方反垄断执法的情况下。

其次，在一些学者看来，因为三大反垄断执法系统的整合是大势所趋，所以执法权分散客观上可以对三大反垄断执法系统开展执法的数量和质量竞争提供一些动力。例如：发改委系统以敢打硬仗著称，先后调查了中国电信、中国联通、茅台、五粮液、奔驰、奥迪、通用和高通等一系列国内外大型企业，且绝大多数案件都能在一年内查结；而工商系统反垄断执法机关的办案周期普遍超过两年，但以处罚决定全文公开、证据详实、论证细致、注意保护当事人程序权利见长；商务部反垄断局则以对当事人“友善”享誉国内外，十年仅禁止了两个案件，且无论被禁止还是附条件批准的经营者集中案件都是涉外案件，从没为难过任何一起内资企业间的并购案，即便是处罚未依法申报的当事人也从来没有按50万元人民币顶格处罚过，对国内互联网巨头并购案不依法申报的情况更是从未公开查处过一例。

第三，《反垄断法》立法虽然酝酿了二十年，但是在实施初期，执法人员仍比较缺乏经验，那么在适用一部借鉴德国和欧盟经验为主的法律时，就难免容易出错，所以执法权分散可以分散出错的风险。而且由于《反垄断法》同时具备执法专业性强、对企业经营活动影响大两方面特点，企业在缺乏相关合规经验和对《反垄断法》适用的合理预期时，容易被设租寻租的官员索贿，也容易诱发行贿。

甚至早在《反垄断法》生效前，曾参与该法起草的商务部条法司巡视员郭京毅就因贪腐获刑。根据北京市第二中级人民法院做出的判决，郭京毅在商务部审批国美收购永乐、法国SEB收购苏泊尔时，先后接受国美创始人黄光裕贿赂110万元，接受苏泊尔董事长苏显泽贿赂30万元。

2018年7月26日，在中央纪委巡视组通报商务部干部流失问题突出，媒体也曝光不少商务部反垄断局离职人员就职腾讯、阿里巴巴、美团，担任政府公关、总裁助理、资深专家类职务。这也从某种程度上表明，许多大企业仍旧对《反垄断法》适用缺乏预见性，以至于更痴迷于砸钱给“政府公关”。即便在反垄断执法权限一分为三的背景下，许多离职的反垄断执法人员并不熟悉其他两个反垄断执法系统的业务，企业仍旧宁愿高薪雇佣反垄断执法机构的离职人员，笃信后者营造的“反垄断法共同体”、“反垄断共荣圈”可以让其他在职执法人员、法官和相关反垄断法学者为其提供“安全感。”

因此，根据《国务院机构改革方案》，国家发改委、工商总局和商务部各自的反垄断执法机构在今年4月被合并到国家市场监督管理总局反垄断局后，业界也不乏担忧。一方面担心，原有的反垄断执法机构竞争格局不再，统一后的反垄断局会避重就轻、怠于执法，缺少啃硬骨头、办大案、高效办案的动力和责任担当。另一方面则担心，缺乏公开、权威的监督机制来有效监督反垄断执法，容易滋生立法层面、执法层面的腐败。

但是，反垄断执法权分散客观上并不能真正杜绝反垄断执法者不作为，遇到大案要案投鼠忌器、相互推诿的情况。例如，过去十年，国家发改委、商务部均未查处过任何一家中国互联网企业，即便是2015年底工商总局曾根据京东的举报对阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查，至今也再无音讯。

更重要的是，由于国务院反垄断委员会长期空转，三大反垄断执法机构在过去十年里各自为政，不仅延误了配套规则例如知识产权领域的反垄断执法指南、汽车行业的反垄断执法指南等等的出台，还存在缺乏执法协同配合的情况，造成执法漏洞。

以合肥亿帆垄断尿素原料案为例，2009年下半年，亿帆医药、新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组，随后尿素原料国内销售价格从35元1公斤变为350元1公斤，上涨9倍。该案是否达到经营者集中反垄断审查申报标准，是否应申报未申报，不得而知。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，即便未达到申报标准，“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查”。但是，国家发改委反垄断执法机构没有请商务部调查，而是在自行调查后，于2012年要求该企业将原料药价格从每公斤380元降至198元，据称“为下游企业减轻负担2000万元”。这也就意味着，发改委系统的反垄断执法为这样的定价套上了“合法的外衣”，对比相关企业重组前的情形，这等于让下游企业不得不多转嫁至少1646万元给消费者。

即便如此，商务部反垄断机构也没有对争议企业作出处罚，且没有公开信息证明，施行如此定价干预曾召开听证会。截至2018年4月9日，商务部反垄断局没有公开调查过亿帆医药、新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组案。

同样，发改委系统与工商系统反垄断执法差别也不小。例如发改委系统反垄断执法几乎从来不没收违法企业的违法所得，而过去十年工商系统反垄断执法者在已经公布的58件查结案件中，有14件已经没收了违法所得，处罚力度更大。

更复杂的问题是，如果同一家企业从事了多个限制竞争行为，发改委系统只有权查处和价格有关的限制竞争行为，工商系统只能查处不涉及价格的限制竞争行为，可现实中往往价格类与非价格类的限制竞争行为是混合在一起共同实施的。所以，一旦两个执法系统中的一家查处了某企业部分违反《反垄断法》的限制竞争行为，另一个执法系统再查同一家企业的其他违法行为就难免有“一事两罚”之嫌。

例如，2015年国家发改委查处了高通滥用市场支配地位，过高收取专利授权费等限制竞争行为，但是没有查处高通拒绝向芯片市场竞争对手开放专利许可的行为。后一类行为作为非价格类的限制竞争行为，直接影响着手机基带芯片市场的有效竞争。然而，迄今为止工商总局并未能再像韩国和我国台湾那样，对此类行为进行查处，恢复相关芯片市场的有效竞争，降低下游手机生产企业的相关成本。而相关成本无疑最终全都会转嫁给包括中国消费者在内的所有高通芯片智能终端的购买者。

管中窥豹，可见一斑。反垄断执法权限分散，反垄断执法机构各自为政的危害已远远不止延误《反垄断法》配套规则的制定进程，妨碍该法在各行各业、全国各地的每一个产业链的所有经营活动中统一适用，还增加了这部法律在不同执法机构适用与解释的不确定性。而这种不确定性无疑会刺激一些痴迷于投资政府公关能力的企业更倾向于铤而走险，打擦边球，甚至知法犯法，践踏《反垄断法》应有的权威与尊严，通过损害广大消费者和中小企业的利益，来维持垄断利润。（待续）