宣发方案未获片方认可即被发行方执行，发行方应如何承担责任

【原创】文/汐溟

发行方制定宣发方案及具体计划后应与片方确认，获得片方认可后才可执行。如果发行方拟定的宣发方案发送片方后未获回应即开始执行，发行方是否构成违约？若构成违约，违约责任应如何承担？

甲委托乙宣传发行院线影片，双方在《影片宣发合同》中约定，乙负责制定宣传发行计划及详细方案，报送甲获甲同意后执行。履行中，乙向其发送过《宣传计划表》，但未获得甲回应即按照该计划执行。此后甲明确反对乙的宣发计划，主张基于合同约定乙制定宣发方案及计划应经其确认，乙未经其同意即执行方案，构成违约。乙则认为其曾向甲发送过《宣传计划表》，甲知悉宣传计划的内容未明确异议应视为认可，故其并未违约。

由双方对权责的约定来看，乙负责宣发方案的制定和执行，甲对宣发方案有最终决定权。甲认为乙的方案未获其审核通过，因此对方案及其执行效果不予认可。本文认为，对双方的主张以及乙是否违约并应如何承担违约责任应根据不同情形区别认定：

首先，甲表达不予认可乙宣发方案的时间对案件定性有重要影响。甲虽有宣发方案的审核决定权，但权利不可滥用应该诚信行使。判断甲权利行使方式是否诚信取决于其权利的行使时间。如果影片已经在院线公映，而依据合同或者其他事实可知双方对影片的公映时间是确定的，甲作为专业的电影公司知道影片的公映事实以及公映后票房整体成绩。结合乙曾向甲发送宣发计划可以推定：甲收到乙宣发计划后以沉默应对，待影片公映后观察影片的发行成绩，若票房符合期待则接受乙宣发方案，若票房欠佳则对宣发方案提出异议。甲本该在收到宣发方案后即表达是否接受的意见，但却不予评价，待影片公映后才给予明确意见，以此将风险转嫁给乙。易言之，甲知悉乙已有宣发行为，但其未明确拒绝，如果甲恪守诚信的精神，不管是否接受宣发方案其都应与乙沟通，因为宣发行为及其成绩关系到双方共同的利益。尤其是其不同意乙所拟宣发方案时更应及时表明态度，防止乙擅自宣发给双方造成损失。前述行为表明，甲的行为存在明显过错。

甲或以不知影片宣发事实为由抗辩。如果合同中未约定影片公映时间、双方对上映时间无沟通且甲无电影行业知识及经验，则甲主张或有道理。但宣发事宜如果有双方多名职员参与，且有微信沟通群，甲不知乙已开展宣发工作的事实不合常理，难以成立。若在乙执行宣发方案后不久甲即发现该事实并明确表达异议，则甲的权利行使正当，符合诚实信用精神。

其次，乙主张甲收到宣发方案后未持异议即视为认可。我国《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”甲收到乙的宣发方案后未作出回应，实为沉默，若合同中对此无明确约定且双方之间也无此种交易习惯时，该沉默不具意思表示的效力，即并非乙主张的接受、认可。乙的主张同样不能成立。

综上，本文认为，发行方虽将宣发方案报送片方但未获片方明确认可即执行，构成违约。片方知悉宣发方案及其执行的事实，若在影片公映或宣发完毕后才提出异议，权利的行为有违诚信，存在明显过错。根据我国《民法典》第五百九十二条第二款的规定，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。如片方追究发行方的违约责任，因其自身存在过错，发行方的赔偿责任也应相应减少。

本文改编自《约定宣发计划应经版权方确认，未确认而执行构成履行瑕疵》一文，作者汐溟。