反腐对话｜孙煜华：如何看医疗反腐中的举报信法律效力

·要尤其防止对医生进行诬告陷害，或借机炒作，对整个医生群体进行污名化，制造医患对立。

·“要认识到，根治医药腐败是一个系统工程，要源头治理，疏堵结合，绝不能人为提高守法成本，更不能把罚没收入作为解决财政困难的方法。”

医疗反腐之风雷霆万钧。据媒体不完全统计，截至8月12日，全国至少已有170余位医院院长、书记被查。

8月1日，上海市市场监督管理局、上海市财政局联合发布的《上海市市场监管领域重大违法行为举报奖励实施办法（试行）》（以下简称“实施办法”）正式施行。不止上海，北京、天津、重庆、内蒙古、四川、云南、海南、山西、福建等多地公布了医药领域腐败问题集中整治工作期间的举报电话。

医疗反腐真的能靠举报吗？举报信到底有没有法律效力？医疗反腐的重点究竟是什么？面对诸多问题，澎湃科技近日采访了华东政法大学中国法治战略研究院副院长、公共卫生治理研究中心副主任孙煜华。

孙煜华表示，一般而言，举报信仅提供违法线索，本身不是证据，不具备证据效力，不能直接用来证明违法事实。但是，如果举报人是当事人或者证人，也可以作为当事人陈述或者证人证言。

在美国，《反欺诈执法与追偿法》是防止医疗领域欺诈、滥用和经济利益冲突的三大法案之一。据《新英格兰医学杂志》报道，仅2021财年，通过该法案追回的50多亿美元与医疗行业相关。

孙煜华指出，上述《实施办法》与美国《反欺诈执法与追偿法》的区别在于：“《反欺诈执法与追偿法》中的公益代位诉讼与《实施办法》中的举报有显著区别，公益代位诉讼中，告发人直接以原告的身份起诉欺诈者，可以启动司法程序；而在举报程序中，告发人只是提供违法线索，市场监督主管机关可以根据提供线索的质量和价值决定是否启动行政检查、处罚等程序。”

据孙煜华介绍，在对举报人的保护方面，《反欺诈执法与追偿法》还规定，被告向成功诉讼的原告支付其诉讼费和律师费；以及对吹哨人（即举报人）的就业保护，包括恢复原职及其资历，承认特殊损失和给予双倍报酬，以此排除举报人的后顾之忧。

至于医疗反腐的重点，孙煜华提出六点建议，其中他特别提醒道：要尤其防止对医生进行诬告陷害，或借机炒作，对整个医生群体进行污名化，制造医患对立。“要认识到，根治医药腐败是一个系统工程，要源头治理，疏堵结合，绝不能人为提高守法成本，更不能把罚没收入作为解决财政困难的方法。”

【对话】

澎湃科技：怎么看举报信的法律效力？

孙煜华（华东政法大学中国法治战略研究院副院长、公共卫生治理研究中心副主任）：一般而言，举报信仅提供违法线索，本身不是证据，不具备证据效力，不能直接用来证明违法事实。但是，如果举报人是当事人或者证人，也可以作为当事人陈述或者证人证言。只是单纯的当事人陈述或者证人证言是孤证，不能作为行政处罚的完整依据。有的举报信还附带一些证明举报内容的材料，这些材料可以被行政机关作为证据使用。当然，从申请行政奖励的角度看，如果举报内容得到证实，处罚被实际执行，举报人依据《上海市市场监管领域重大违法行为举报奖励实施办法（试行）》提出奖励申请，就可以得到市场监管部门的奖励。这种得到证实的举报信是附条件行政行为——行政奖励的条件。

澎湃科技：当前医疗行业突出的违法行为是什么？量刑如何？

孙煜华：医疗行业比较突出的违法行为：一是商业贿赂行为，严重者构成商业贿赂犯罪。医疗领域的商业贿赂多见于药品、医疗器械、医用耗材等的采购环节，常见的表现形式为医疗机构人员接受药品、医疗器械、医用耗材的厂家、经销商等人员各种形式的“回扣”。

根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。其中受贿罪和行贿罪的法定最高刑是无期徒刑，非国家工作人员受贿罪最高刑是5年以上有期徒刑（15年）。犯对单位行贿罪或介绍贿赂罪，处三年以下有期徒刑或拘役；犯单位行贿罪，要对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

二是医保骗保犯罪。最高人民法院曾公布“医保骗保犯罪典型案例”，包括7类：职业骗保；社区定点医保机构以虚开药品的方式骗取医保基金，数额特别巨大；医院以“挂空床”的方式虚构医药费用，骗取医疗保障基金；医院以开具“大小处方”的方式虚增药品金额，套取药品差额；医疗保险局工作人员利用职务便利，采取虚报冒领等手段，套现国家医保资金；参保人员以超量购买药品后转卖的方式骗取医疗保障基金；参保人员重复报销医疗费用，骗取医疗保障基金。

由于在我国没有医保诈骗罪，所以医保诈骗一般以诈骗罪进行立案，诈骗医保金额达到3000元-10000元（人民币）以上，即可立案。根据《刑法》第266条规定，诈骗罪量刑有3档，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

澎湃科技：能解读一下《上海市市场监管领域重大违法行为举报奖励实施办法（试行）》的核心内容吗？

孙煜华：1）适用范围：民生领域重大违法行为：《举报奖励实施办法》聚焦群众反映强烈、社会舆论关注和市场监管难度大风险高的重点行业、重点领域，奖励范围锁定为举报“重大违法行为”，即依法被处以责令停产停业、责令关闭、吊销（撤销）许可证件、较大数额罚没款等行政处罚，或者涉嫌犯罪移送司法机关被追究刑事责任的违法行为，具体适用情形于第三条做了列举，包括：（一）违反食品、药品（含医疗器械、化妆品）、特种设备、工业产品质量安全相关法律法规规定的；……（三）市场监管领域具有较大社会影响，严重危害人民群众人身、财产安全的。

“较大数额罚没款”标准参照《市场监督管理行政处罚听证办法》规定，即“对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款，或者作出没收违法所得和非法财物价值总额达到前述数额。”

2）界定举报人范围及权责：举报人“应当为自然人”，并列举排除了“市场监督管理部门工作人员及其直系亲属或者具有法定监督、报告义务人员，侵权行为的被侵权方及其委托代理人或者利害关系人，实施违法行为人（内部举报人除外），有证据证明举报人因举报行为获得其他市场主体给予的各种形式的报酬、奖励的”等不属于应予以奖励的举报人，同时严肃规定了举报人伪造材料、隐瞒事实、弄虚骗奖、诬告陷害等的后果及法律责任。

3）设定奖励标准及奖励上限：《举报奖励实施办法》明确三个等级举报奖励的具体金额分别为罚没款的5%、3%和1%，最低奖励金额分别为5000元人民币、3000元人民币和1000元人民币，每起案件的举报奖励金额上限为100万元人民币，单笔奖励金额达到50万元以上人民币（含50万元）的，由发放举报奖励资金的市场监督管理部门商本级政府财政部门确定。

4）提高内部举报及涉刑举报的奖励标准：为落实《上海市营商环境创新试点实施方案》中对“探索实施内部举报人制度”的要求，同时考虑到食品、药品等特殊领域专业性、技术性强，重大违法行为常常更隐蔽和不易察觉，特别设置了“内部举报人奖励条款”，规定违法主体内部人员举报的，按照前款规定的奖励标准的2倍计算奖励金额。此外，考虑涉刑案件的社会危害性，规定涉嫌犯罪移送司法机关被追究刑事责任的，按照一般奖励标准上浮1%计算奖励金额。

5）明确资金保障及职责分工：明确本市市场监管领域重大违法行为举报奖励资金由各级人民政府纳入本级政府预算；并进一步明确，市场监管局、市药品监管局及各区市场监管部门各自做好本级受理的市场监管领域重大违法行为举报奖励资金的计算、核审、发放工作；市财政局、各区财政部门负责本级市场监管领域重大违法行为举报奖励预算安排、资金拨付并对预算执行进行监控。

澎湃科技：美国的《反欺诈执法与追偿法》也包括了奖励举报机制，它与上述《实施办法》有何不同？

孙煜华：《反欺诈执法与追偿法》（Fraud Enforcement and Recovery Act of 2009，亦称 FERA），是美国的一项联邦法律，对那些欺骗政府项目的个人和企业（通常是联邦承包商）进行问责。它是联邦政府打击针对政府欺诈行为的主要诉讼工具。该项法律包括“公益代位”（Qui tam）条款，允许不隶属于政府的个人，也就是法律中所述的“告发人”（relators），可代表政府（非正式意义上被称为“吹哨”，尤其当相关者受雇于被诉讼的组织）提起诉讼。根据该项法律提交诉讼的人将获得任何已追回损害赔偿的一部分。之所以赋予原告诉讼主体资格，是因为与普遍适用的原告主体资格原则不同，法庭认为“公益代位”的告发人承受一定比例的政府法律损失，因此允许其提起诉讼。

《反欺诈执法与追偿法》中的公益代位诉讼与上述《实施办法》中的举报有显著区别，公益代位诉讼中，告发人直接以原告的身份起诉欺诈者，可以启动司法程序；而在举报程序中，告发人只是提供违法线索，市场监督主管机关可以根据提供线索的质量和价值决定是否启动行政检查、处罚等程序。

告发人的收益来源和比例也不一样，《反欺诈执法与追偿法》中比例在追偿数额的15%-30%，由法院判决直接从违法所得中提取；《举报奖励实施办法（试行）》一般是罚没项的1%-5%，内部人举报，标准可以翻倍，最高达到10%，移送司法的，可以再度提高一个百分点，达到11%，同时后者还有100万的数额上限，奖励直接来源于财政资金，而非违法所得。

此外，《反欺诈执法与追偿法》还规定，被告向成功诉讼的原告支付其诉讼费和律师费；以及对吹哨人的就业保护，包括恢复原职及其资历，承认特殊损失和给予双倍报酬，以此排除举报人的后顾之忧。

澎湃科技：美国的《反回扣法》（Anti-Kickback Statute，AKS）规定，违反AKS可被处以最高100000美元罚款和最高10年监禁，但同时也有一些免责规定，如何实现法律尺度与现实行为的精准对应？

孙煜华：美国联邦《反回扣法》规定的罪名有十分严格的构成要件，并不轻易适用。首先，法令中有安全港条款，医药公司与医生之间某些特定的交易应推定正当，不适用联邦《反回扣法》，如投资利益关系、房屋和设备租赁、个人服务合同、雇佣合同等。又如联邦《反回扣法》严格限制涉及医疗保险和医疗救助服务提供商接受任何额外利益，但国会授予美国药品集中采购组织（GPO）卫生保健“安全港”，允许它们收取一部分返利和管理费用。从此，GPO受到联邦《反回扣法》的豁免。国会虽然没有对GPO的合同管理费用做任何限制，但要求当管理费用超过3%时，美国卫生与公众服务部（HHS）应当监控上述费用避免可能被滥用。这些返利对于集中采购组织的维持非常关键。

其次，在支付的目的要件上，法院长期采用1985年United States v. Greber一案中确立的“单一目的测试”原则，即：只有当金额支付的唯一目的是劝诱医生滥用处方权，才构成“回扣”之犯罪行为。（备注：“United States v. Greber”是一起发生在1985年的美国联邦法院案件。在该案件中，被告人Greber是一名医生，被指控通过虚假的医疗诊断和程序进行索赔，以骗取保费。在审理过程中，法院裁定Greber的行为构成了医疗保险欺诈，因为他的主要目的是通过虚假索赔获得非法收益，此审判原则也就是后来的“单一目的测试”。）

再次，在“故意”（knowing and willfully）的构成要件上，法院一般也要求有充分的证据证明，方可成立。正如美国波士顿大学法学院（Boston College Law School）Kevin Outterson教授所云：“由于证据的缺乏，无法证明嫌疑人的主观动机，所以，成功的刑诉案例很少。”

除此以外，药企与医生的交往若与推销药品无关，法律也未一刀切禁止，比如医生参与临床试验，担任咨询顾问，代言或讲课等都可以向药企收取费用，但要求药企进行披露。

2010年通过的奥巴马医保法案里的《医生薪酬阳光法案》（The Physician Payment Sunshine Act，即“阳光法案”），规定了医药企业与医生、教学医院的经济往来必须每年都做公开。该阳光法案自2014年正式执行后（2014年公布2013年的数据），哪怕只在美国售卖一个药，一个医疗器械甚至一个耗材的公司，都需要将与医生、医院发生的经济往来提报到政府。如今，任何人都可以在美国的联邦医疗保险与联邦医疗补助计划服务中心（CMS）的网站上，查找任何一家药企与任何一位医生的财务关联。药企每年都需要将与任何执业医师或教学医院单笔超过10美元（礼物价值超过这个数也一样）的经济往来上报给CMS。即使单笔低于10美元，一年总额超过100美元也需要上报。CMS会整理每一年的数据并予以公布。在CMS公开前，执业医师以及医院都有机会提出异议要求修改。2013年，美国眼科医生总共“吃”了药企160多万美元（食物饮料项目），但这来自近一万笔账单，最高2500美元，平均33美元。真正的大头来自咨询费用，超过450万美元，但单笔最高只有5万，平均3313美元。这些金额相对美国医生的收入来说真的不算什么。美国实施阳光法案的初衷是让民众能很容易就看到医生有没有潜在的利益冲突。

澎湃科技：会存在滥用举报权利的现象吗？如何识别？

孙煜华：防止滥用举报伤及无辜，首先要求有权机关在收到举报后，应尽力客观公允全面地尽到审查核实义务，而不是将被举报者的命运随便委于喧嚣的公众情绪。审查核实，又可以从这几个方面入手：第一，初步判定举报信息的真伪以决定是否进入下一流程，针对实名举报和匿名举报作不同的区分，如果是实名举报应尽快告知举报人已受理，并向其核实证据来源以及真实性；匿名举报则要看匿名举报人提供的信息质量，如证据相关度很高，就应该引起重视并履行告知程序；第二，给予被举报人质证和申辩的权利。对于剪辑拼贴而成的图片、部分出示的微信文字更应要求举报者进行说明，并且规定明确的举证时限，随后再由受理主体开展确认和核实；第三，受理主体的处理手段应当符合比例原则，在最终未审核清楚之前，还应注意对被举报者个人隐私的保护；第四，受理主体在法定期限内及时对举报对象和举报事项进行全面调查，并及时将调查和处理结果反馈给举报人。

其次，落实对违法举报者的法律惩处和责任追究。恶意举报、误人清白，践踏的不仅是他人的名誉权和隐私权，还有作为每项基本权利内核的人格尊严。保障个人的任何尊严不受他人诬告陷害侵犯的除了《宪法》外，还有包括《刑法》、《民法典》、《治安管理处罚法》等在内的诸多刑事、行政和民事法律规范。这些规范约束个人不得随意攻击他人人身、诋毁他人人格，否则就要求其承担相应的刑事、行政和民事责任。《上海市市场监管领域重大违法行为举报奖励实施办法（试行）》第23条规定：“举报人伪造材料、隐瞒事实，取得举报奖励，或者经市场监管部门查实不符合奖励条件的，市场监管部门有权收回奖励奖金。举报人故意捏造事实诬告他人，或者弄虚作假骗取奖励资金，依法承担相应法律责任；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。”

最后，还要有效监督监管部门，防止“灯下黑”。《上海市市场监管领域重大违法行为举报奖励实施办法（试行）》第22条规定：“市场监管部门工作人员在实施举报奖励过程中，有下列情形的，视情节轻重给予政务处分；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造或者教唆、伙同他人伪造举报材料，冒领举报奖励资金的；（二）泄露举报人信息的；（三）向被举报人通风报信，帮助其逃避查处的；（四）其他应当依法承担法律责任的行为。”

澎湃科技：对医保基金的管理，目前的裁量基准是什么？

孙煜华：关于基本医疗保障基金监督管理行政处罚，在裁量上要考虑多方面因素，做到过罚相当。上海在这方面做了有益的探索。2020年8月27日，上海市医疗保障局印发了《上海市基本医疗保险行政处罚裁量基准适用规定》，对《医疗保障基金使用监督管理条例》、《上海市基本医疗保险监督管理办法》设定的行政处罚配套了裁量基准，根据是否造成损失、是否整改、结算金额等因素，决定处罚金额。以定点医药机构违反《医疗保障基金使用监督管理条例》第16条规定的行为为例，定点医药机构未能妥善保管、报告或公开医疗保障基金使用监督管理所需的资料，未造成基本医疗保险基金损失，但发生两次及以上的，处警告；费用结算金额在100万元以下，且未按要求整改的，处3000元以上1万元以下罚款；费用结算金额超过100万元300万元以下的，处1万元以上3万元以下罚款；情节严重的，处3万元以上10万元以下罚款；费用结算金额在300万元以下情节一般的，处3万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下罚款。

澎湃科技：要根治医药腐败，应当注意哪些方面？

孙煜华：第一，要防止结果导向，运动式治理，过犹不及。

第二，要认识到，不能单纯借鉴国外某一项制度，而不考虑其制度土壤。比如奖励举报制度，美国《反欺诈执法与追偿法》中“举报”实际上是公益代位诉讼，能否成立，要凭借独立的司法认定，而非执法部门单方确定，在程序要求上比中国严格得多。又比如：中国的被调查人在留置期间不能聘请律师，监察机关启动技术调查不需要司法机关批准，中国监察机关取证比美国反腐机构取证要容易得多。一旦得到“奖励举报”的加持，相关的刑事案件可能大幅增加，与美国以“民事处罚”为主的执法模式有较大差别。

第三，要认识到，根治医药腐败是一个系统工程，要源头治理，疏堵结合，绝不能人为提高守法成本，更不能把罚没收入作为解决财政困难的方法。比如有的地方政府医保欠账，公立医院运转的经费都要医院自己来挣，此时对医院提出极高的合规要求，就可能造成公立医院医生流失。还有的地方财政出现困难，罚没收入激增，鉴于此，就更要防范其放松依法反腐的要求，小案大办，借机敛财。根据2022年7月各城市公布的2021年预算执行情况，111个地级市中，2021年有80个城市罚没收入呈上升态势，占比超过72%。其中，有15个城市罚没收入同比增长超过100%。

第四，要保住人民的救命钱——基本医保基金，除了要考虑堵住那些职业骗保人的骗保漏洞，还要坚决杜绝一些地方政府违法挪用医保财政补助金，将医保基金用于非基本医疗服务的用途。要认识到，这种大规模违法比个人欺诈骗保后果要严重得多。鉴于这是人民的救命钱，应由审计机关定期审计其使用情况，并向人大做专项报告，并向全社会公布审计结果。

第五，要防止对营商环境造成不利影响。7月19日，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，即著名的“民营经济31条”，其中提到“依法保护民营企业产权和企业家权益。防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷”、“加强监管标准化规范化建设，依法公开监管标准和规则，增强监管制度和政策的稳定性、可预期性。”在这一大背景下，就更要慎用行政和刑事手段，防止监管标准不确定，搞或变相搞执法指标，让药企的产权和企业家的人身财产权利得不到有效保护。

第六，要尽快研究“安全港”规则，防止药企和医疗界必要的、正常的交往列入调查范围，妨碍医药事业的进步。美国在执行联邦《反回扣法》过程中，设定了多项安全港条款，保证了美国医药产业和医疗水平在全球处于领先地位，值得借鉴。