补谈于海明正当防卫的合理性

昆山“反杀案”发生后，舆情汹涌，民意纷纭。9月1日，昆山警方通报，认定于海明的行为属于正当防卫。民众欢呼，社会正能量一时充盈。

昆山警方的处理，效率是高的，判定也是正确的。然而，笔者认为，警方的通报，显得简单。使社会关注度如此之高的案件，未能趁势成为极佳的普法个案，未能起到更好的教育作用。为此，笔者试就于海明追杀行为属于正当防卫的理由做进一步的说明。

第一，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《规定》）第三条：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：(一)不法侵害行为已经结束； (二)不法侵害行为确已自动中止； (三)不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”也就是说，人民警察只有在以上三种情况下才能停止防卫，否则，就属于渎职。

就本案而言，“宝马哥”被杀5刀后虽然逃跑，但是，并不属于以上三种情形。其一、“宝马哥”逃跑并不意味其“不法侵害行为已经结束”。因为，依据“宝马哥”被杀5刀前的暴戾表现，于海明无法确保如果停止追击，“宝马哥”不会继续侵害；

其二、逃跑行为并不意味“不法侵害行为确已自动中止”。 因为，“不法侵害行为确已自动中止”的一般要求是侵害人放下武器（如果有武器）、双手抱头、下蹲、求饶。而本案中“宝马哥”只是逃跑，与此述要求相差甚远，于海明自然也就不能确信“宝马哥”“不法侵害确已中止”；

其三、警察在执行职务时对嫌疑人做到的“完全制服”，一般是指嫌疑人被摁在地上并被戴上戒具。可是，普通民众很难做到“完全制服”侵害人，所以，逃跑行为显然不属于“完全被制服”这一范畴。“宝马男”被杀5刀后，不但没有求饶反而逃跑，也充分说明其还没有“丧失侵害能力”。当然，有人会说，“宝马男”的逃跑是因为被于海明杀了5刀后本能的反应，法律不应当苛求。可是，笔者认为，一个“暴力犯罪”的实施者，并没有权利逃跑，否则，警察就有权追击甚至开枪。

《规定》所设的停止防卫的条件是针对人民警察的。人民警察是训练有素的专职人员，在执行职务时有装备（包括枪支）、有团队、有强大后援。那么，对普通民众而言，停止防卫的要求应当低于前述条件。因此，本案中“宝马哥”的逃跑行为达不到警察停止防卫的条件，自然就更不应该成为普通民众停止继续实施积极防卫的理由。“宝马哥”被杀5刀后，其行为所导致的正当防卫条件仍然具备，于海明可以追击，不属于“明显超过必要限度”，不属于防卫过当。

第二，本案适用的，应当是无限防卫，而不是一般防卫。刑法第二十条第三款规定，无限防卫只要求实施防卫时，“行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”“正在进行”，而没有要求整个防卫行为过程中暴力犯罪都必须处于“正在进行”的状态。否则还谈什么“无限”防卫呢？一般防卫只以“免受侵害”、“制止侵害”为目的，无限防卫则不限于“免受侵害”、“制止侵害”。防卫行为一旦实施，则可以连续、积极地进行，直至“造成不法侵害人伤亡”。

因为，所谓“先下手为强”，被侵害者被侵害时，已经处于极为不利的劣势，如果不允许连续、积极地还击，则一般人无法在劣势时做到刑法第二十条第三款规定的“造成不法侵害人伤亡”。所以，连续、积极地实施反击是刑法第二十条第三款隐含的意思，否则，该条文就形同虚设。

因为，行凶、杀人、抢劫、强奸等犯罪行为都是严重威胁人身安全的。被侵害人面临正在进行的暴力侵害时，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难把握自己防卫行为的度，如果对防卫行为规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，打消与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益，因此，在修订刑法时，对一些严重破坏社会秩序、危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，作了不存在防卫过当的特殊规定。从全国人大常委会法制工作委员会刑法室对刑法第二十条第三款的说明看，该款制定的目的，就是要解放被侵害人的手脚，鼓励与犯罪作坚决的、积极的斗争。如果曲解、违背了立法的初衷和目的，一味苛求被侵害人保持克制，必然导致对犯罪的纵容和司法的不公。

第三，司法属于事后救济，不法侵害是否正在进行、防卫是否明显超过必要限度，首先是防卫人的判断，然后才是司法人员的判断。《刑法》第二十条的规定显然是首先讲给可能面对不法侵害的人听的。因此，司法机关在事后评判时，必须设身处地地考虑一般（正常）人在事件发生时所能做出的反应，而不是办公室里或者法庭上还原案件时所做出的可能反应。针对本案，很多人认为于海明的追击行为属于防卫过当。这种观点属于主观归罪，并没有考虑防卫人当时的心理状态和判断能力。可想而知，“宝马男”被反击而逃跑时，于海明所受致的巨大恐惧不可能在极短时间内消失，巨大的愤怒也不可能马上平息。因为，人在巨大恐惧和极度愤怒状态下往往很难把自己的行为控制在通常情形下的平静状态。 “法律不能强人所难”，这是司法人员司法时应予充分考虑的。

第四，从过错归责的角度看，“宝马哥”在实施侵害前，应当考虑到、也有能力考虑到自身的行为可能导致的恐惧、愤怒乃至奋起还击。 所以，“宝马哥”应当因其自身过错而承担相应后果。

所以，于海明的行为，是合情合理合法的，属于正当防卫；昆山警方的判断，是正确的。