走私案件中自洗钱犯罪的审理思路及认定方法

原创 上海第三中院 上海第三中院 收录于合集 #意味·学习 9个

本期作者

谢闻波

上海三中院

党组成员、副院长

曹芬芳

上海三中院

刑庭副庭长

杨坤

上海三中院

刑庭四级高级法官

摘 要

自洗钱入刑后，洗钱犯罪根据行为主体可以区分为自洗钱和他洗钱。自洗钱行为人通过提供转账账户、转换为现金、有价证券、票据、通过转账或者其他支付结算方式转移资金、跨境转移资产等方式，改变或者切断上游犯罪所得及其收益的性质、来源，不仅侵犯了新的法益，而且造成更大的损害结果，具有刑事处罚必要性，构成洗钱罪，应与上游犯罪实行数罪并罚。如果“自洗钱”“自掩隐”行为人，仅仅实施了场所的物理转移、占有状态的改变，未改变或者切断上游犯罪所得及其收益的性质、来源，并未侵犯新的法益，造成更大的损害结果，且主观上缺乏期待可能性，阻却责任，属于“事后不可罚行为”，不应以洗钱罪论处。上游犯罪行为人与下游洗钱犯罪行为人事前通谋或者事中实现犯罪意思联络、客观行为连接的承继状态，构成上游犯罪的共犯。如果事前未通谋，或者事中未进行意思联络，也未进行洗钱行为连接，只能对下游洗钱犯罪行为人以洗钱罪论处。

关键词

自洗钱；走私犯罪；构成要件；主观明知；共犯；罪数

引 言

《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪的犯罪主体、行为手段及主观明知，实践中如何确定罪名，如何认定情节严重，是否实行数罪并罚，存在较大分歧。本文拟通过走私犯罪所得及其收益的范围及认定标准，洗钱犯罪的法益、分类、行为方式、犯罪对象，以及自洗钱犯罪的主观明知、共犯、数额标准、罪数处断等方面进行论述，以统一自洗钱犯罪的法律适用标准。

一、走私犯罪所得及其收益的范围及认定方法

关于走私犯罪所得及其收益的理解，存在以下几种观点：

➣1.“获得说”，即通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，可以类型化为直接所得、直接所得收益、间接所得及间接所得收益。

➣【1】2.“获利说”，即走私犯罪行为人将走私的货物、物品销售之后获取的违法收入。

➣【2】3.“区分说”，即走私普通货物、物品的犯罪所得是偷逃的应缴税款，走私禁限类货物、物品的犯罪所得货物、物品本身。

➣4.“分类区分说”，针对涉税类走私犯罪，采取“获利说”，即销售后的盈利部分；针对禁止类走私犯罪，采取“获得说”，即走私过程中获取的一切财物；针对限制类走私犯罪，若获取许可证但超出许可数量的货物，采取“获利说”，即销售后的盈利部分；若未获取许可证，采取“获得说”，即走私货物。【3】

笔者认为，上述观点均有不足之处，但是还需要完善，理由如下：

“获得说”所作出的类型化区分具有相当的合理性，但是洗钱罪的犯罪对象是指行为人实施了上游犯罪实行行为，从中获取的不法财物，而非上游犯罪中的一切财物，有些属于上游犯罪的犯罪对象、犯罪工具或者犯罪成本，不能笼统包括在内，而且将涉税类通关型走私犯罪偷逃税款以外的货物、物品全部作为犯罪所得及其收益，明显违反比例原则；另外，该观点片面地将间接所得、间接所得收益纳入犯所得及其收益，扩大了洗钱犯罪打击范围。

“获利说”将上游犯罪所得及其收益限制的过于狭隘，理由如下：首先，要求对走私的物品进行销售，本身就与“物品”不得进行再次交易的本质属性存在矛盾；其次，认为走私普通货物、物品罪中偷逃的税款，实际“未支出”，不属于走私犯罪获取的违法所得，是对犯罪所得财物的片面理解；再次，并未对走私货物、物品进行分类，导致走私禁止、限制进出口的货物、物品，必须进行销售才能从上游走私犯罪中获得违法收入，与部分禁限类货物、物品走私后不再销售的实际情况不符合；最后，将走私违法所得限定为销售普通货物、物品后的盈利部分，未顾及犯罪成本与市场行情之间的波动关系，导致很多案件因缺乏成本与销售价值之间的差异证据而无法认定。

“区分说”“分类区分说”对前两种观点进行了否定之否定，具有很强的合理性，但仍需补充完善。“分类区分说”，囿于《海关法》《海关行政处罚实施条例》等行政法律法规的限制，固守“两高一署”制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的陈旧规定，并未厘清作为部门法、行政法的海关法律法规与作为补充法、后序法的刑法、刑事司法解释之间关于犯罪所得及其收益规定的不平衡、不协调的关系，也与《刑法》第101条所规定的体系解释方法以及法秩序统一原则相冲突。比如，针对走私普通货物、物品犯罪，不当地采用了“获利说”的观点，将销售盈利作为此类走私犯罪所得及其收益。又如，针对获取限制类货物进出口许可证但超出许可数量的走私犯罪，又以销售盈利作为走私犯罪所得及其收益，但是针对未获取进出口许可证的限制类货物，又采取“获得说”，导致认定犯罪所得及其收益的标准并不在同一逻辑层面。另外，“区分说”将涉税走私案件中的非设关地、水客携带等拒不申报的绕关型走私与单纯偷逃税款的低报、伪报类涉税走私案件等同，并未注意到绕关型走私不仅偷逃税款，而且严重破坏海关监管秩序，不利于从严打击此类绕关走私犯罪。

笔者认为，走私不同于贪污、受贿、金融诈骗等转移占有财物的犯罪类型，走私行为本身并不“产生”财物，而只是由走私犯罪环节上的供货人、运输人、收货人通过不申报或者不如实申报的方式，将货物、物品从一个国家、地区非法转移到另一个国家、地区，并未发生财物的转移占有。因此，有必要根据走私犯罪保护的多重法益，对不同对象、不同行为方式的走私犯罪所得及其收益进行分类厘清。具体分析如下：

首先，在禁止、限制类货物、物品走私犯罪中，因禁止进出口的货物、物品主要侵犯的法益是国家对于进出口货物、物品的监管秩序，因此不管是禁止进出口的货物、物品，还是未经许可或者超出许可范围的限制进出口的货物、物品，都属于法律拟制规定的“违禁品”，也可以将之理解为“赃物”，只要未经授权或者许可，走私禁止、限制进出口的货物、物品，即破坏了国家对于进出口货物、物品监管秩序，一旦越过国、边境或者进入海关监管场所，走私犯罪实行行为就已实施完毕，且属既遂。因此，应当采取“获得说”，即从走私犯罪中直接获得的禁止、限制进出口的货物作为此类犯罪所得。如果行为人利用走私的禁限类货物、物品的占有、使用、收益权能，所产生的孳息，则认定为走私犯罪所得收益。

其次，在涉税类的走私普通货物、物品犯罪中，因普通的货物、物品具有商品交易的中性属性，因此只能从国家税收征管秩序的规范层面理解走私行为的社会危害性，即走私普通货物、物品的行为人主观上就是为了偷逃税款，偷逃的税款属于支付义务的消极免除、财产性利益的支出减少；偷逃的税款从属、附着于货物、物品之上，涉案货物、物品因走私行为而进出境，可以在后续的国内或者国际贸易中销售谋利，最终从实质上增加了行为人的财产权益，也可以将之理解为“赃款”，但并不等同于现实的钱款。

再次，在非设关地或者通过水客携带等绕关型走私犯罪中，行为人拒不履行申报查验义务，其不仅侵犯海关对进出口货物、物品的监管秩序，同时还偷逃税款，其行为的社会危害性明显高于通关型走私犯罪，接近于禁止、限制类走私犯罪，有必要将其通过绕关走私进行严惩。因此，应当将绕关走私的货物、物品作为此类走私犯罪的犯罪所得及其收益。【4】在低报价格、伪报品名、伪报贸易性质等通关型走私犯罪中，行为人履行了申报查验义务，但不如实履行申报义务，其主观意图就是为了偷逃部分税款，仅仅破坏了税收征管秩序，实质上并未侵犯海关对进出口货物、物品的监管秩序，而且其走私行为必须骗过海关查验放行后才能实现偷逃税款的主观目的。因此，应当将通关型走私所偷逃的税款作为此类走私犯罪的犯罪所得及其收益。

综上，走私犯罪所得及其收益，在通关型涉税走私案件中表现为偷逃的税款，在禁限类以及绕关型走私案件中表现为走私的货物、物品。

二、走私案件中洗钱犯罪的行为方式

自洗钱入刑前，仅存在他洗钱，因此其行为方式除了《刑法》第191条列举的五种方式，其他兜底方法与掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“窝藏、转移、收购、代为销售”方式以及“其他方法”一致，不再赘述。

在自洗钱入刑后，只能将走私犯罪中自洗钱行为限定为切断走私犯罪所得及其收益的来源，改变走私犯罪所得及其收益的性质，发生“化学变化”的行为，以及跨境转移犯罪所得及其收益的行为。简而言之，走私犯罪行为人或者其他人再对相关货物、物品进行掩饰、隐瞒，切断其来源（比如，销售后转换为现金，虚假典当、抵押，实则销售等）或者改变其性质（比如，将走私的货物、物品，用于工业化生产，制成成品，与其他合法原料混同）的，即实施了洗钱行为，如果侵犯了新的法益，或者造成更大的损害结果，则构成洗钱罪。

但是，如果走私犯罪行为人仅仅对走私的禁止、限制进出口的货物、物品进行物理场所的转移，或者改变占有状态，则因缺乏期待可能性，阻却责任，不能认定为洗钱罪。

综上，可以从三个方面判断行为人是否实施了洗钱行为：第一，走私犯罪所得的货物、物品、钱款性质是否发生变化，比如，走私禁止、限制出口的货物、物品是否应用于工业生产，所偷逃的税款是否通过再次伪造、隐匿单证而虚假平账；第二，走私所得的资产是否可被溯源、追缴，比如，走私禁止、限制进口的货物、物品是否变卖，走私禁止、限制出口的货物、物品所得获得的对价款是否通过转账、支付结算系统而再次转移；第三，走私犯罪所得的货物、物品及钱款，是否通过非法手段跨境转移。

三、走私案件中洗钱犯罪实行行为的着手及停止形态

首先，洗钱犯罪实行行为的着手一般跟随上游犯罪实行行为实施完毕或者达到既遂。尤其是，上游犯罪为行为犯、情节犯的，需要上游犯罪行为实施完毕，或者犯罪目的已经达成，才会出现下游洗钱犯罪成立的时空条件。对于上游犯罪实行行为尚未实施完毕，尚未达成既遂，只能根据后续行为人与上游犯罪行为人是否具有意思联络，作为事中共犯处理。

其次，洗钱犯罪行为属于行为犯，其起止时间往往与上游犯罪事后行为重叠在一起，有的形成时间点，而非时间段，比如仅仅提供资金账户；也有的洗钱行为时间跨度较长，场所跨越较大，比如提供支付结算或者跨境转移资产，起止时间间隔明显，形成时间段。

再次，部分上游犯罪属于连续犯罪、继续犯罪，其多个实行行为着手时间点接续形成了较长的时间段，洗钱实行行为的着手时间点处于上游犯罪实施过程之中，认定时还需要结合下游犯罪行为人的主观方面进行综合认定。换言之，对于连续犯罪、继续犯罪的，要根据犯罪行为所处阶段（预备、实行、事后），结合上下游犯罪行为人主观上是否具有意思联络、犯罪合意形成的时间，以及客观上是否具有行为连接（共同参与实行行为还是帮助、教唆行为），区分为事前共犯、事中共犯，或者认定为单纯的洗钱行为，即根据上游犯罪的不同种类，区分为狭义的洗钱罪和广义的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

四、走私案件中自洗钱的犯罪故意及主观明知

《刑法修正案（十一）》删除明知上游犯罪所得及其收益，但在司法实践中，仍然要判断下游犯罪行为人的主观方面的认知、处断情况，根据对上下游犯罪行为、危害结果的辨认、控制状态、程度，区分为三种情形：

（1）全部的共同犯罪故意。下游犯罪行为人明确知道（不包括应当知道）针对上游走私犯罪行为、性质及产生的危害结果、犯罪所得，且继续地追求、放任危害结果的发生，与上游犯罪行为人主观上形成犯罪合意，客观上行为连接。

（2）片面的共同犯罪故意。下游犯罪行为人明知（仅包括明确知道，不包括应当知道的情形）上游走私犯罪行为、性质及产生的危害结果、犯罪所得，单方面帮助上游犯罪行为人，进而实施洗钱行为，属于片面的共同故意，按照片面共犯原则处理，司法实践中按照洗钱罪处断。

（3）欠缺的共同犯罪故意。下游犯罪行为人并不明确知道上游犯罪行为、性质及产生的危害结果、犯罪所得，即在下游洗钱犯罪行为人在上游走私犯罪中欠缺共同的犯罪故意，但因其概括地知道或者可能知道其接续转移、转换的财物来源于上游犯罪，但仍然实施了转移、转换等掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源、性质的行为。

五、走私案件中上下游犯罪共犯的成立范围

上下游犯罪行为人针对上游犯罪所得及其收益的处置，形成了意思联络，下游洗钱犯罪行为人实施了转移、转换的洗钱犯罪实行行为，下游洗钱犯罪行为人主观上具有洗钱犯罪的故意。如果上游犯罪行为人组织、指使、委托下游洗钱犯罪行为人实施转移、转换行为，不论其是否具体实施转移、转换行为，上下游犯罪行为人在洗钱犯罪中已形成洗钱犯罪故意，只不过下游犯罪行为人属于“他洗钱”，上游犯罪行为属于“自洗钱”，二者构成共同犯罪。

与走私犯罪行为人通谋，或者明知他人从事走私犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳货物的，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪共犯论处，该条属于“提示规定”，并未创设新的罪名或者对原有犯罪构成要件进行改造。

在走私犯罪过程中，《刑法》第155条对部分收购、运输、贩卖上游走私货物、物品行为作了以走私罪论处的“拟制规定”，即该行为上属于转移、转换上游走私犯罪所得及其收益的广义上的洗钱行为，本应以洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益定罪处罚，却以走私罪定罪处罚，故不再以洗钱犯罪论处，也不构成走私共犯。也就是说，对不构成走私共犯的收购人，在下列情况下，不构成走私共犯，但应以走私罪论处：第一，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品；第二，直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大；第三，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品，或者国家限制进出口货物、物品，数额较大。

值得注意的是，对于向非直接走私人购买走私货物、物品，根据其主观故意，分别依照洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

六、走私案件中自洗钱的犯罪数额

（1）计算标准

洗钱犯罪的数额，一般以转移、转换的财物（犯罪所得及其收益）的价值计算。下游洗钱犯罪数额与上游洗钱犯罪数额，因构成要件客观方面并不相同，故计算标准与认定方法亦不相同。

（2）涉走私案件洗钱犯罪数额的认定

a.在走私禁限类货物、物品以及非设关地、水客携带等绕关型走私货物案件中，其犯罪数额以转移、转换的物品、资金的价值计算，量刑时酌情考虑数量、时间、情节、造成损害结果或者危险程度。

b.在伪报品名、低报价格、伪报贸易性质的通关型走私案件中，以转移、转换的偷逃税款对应的数额作为下游洗钱犯罪的数额。值得注意的是，在上游走私共同犯罪中，主犯向次要的实行犯、帮助犯支付的报酬，以及行为人分取的不法所得，均包含在偷逃税款总额中，应当作为走私犯罪共同犯罪获取的违法所得，下游洗钱犯罪行为人对该部分钱款进行切断来源、改变性质的掩饰、隐瞒行为，犯罪数额以转移、转换的金额计算。

七、走私案件中自洗钱犯罪与上游犯罪的罪数及处断

根据行为主体以及实施上下游犯罪行为，可以将共犯的认定分为两种情况：

（1）数罪并罚

上下游犯罪行为人为同一主体，则构成上游犯罪与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

（2）下游洗钱犯罪行为人构成洗钱罪，上游犯罪行为人构成数罪

如果上下游犯罪行为人为不同主体，下游洗钱犯罪行为人成立（他）洗钱罪，上游洗钱犯罪行为人构成上游犯罪与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

结语

自洗钱入刑后，理论界对于走私刑事案件中的洗钱犯罪热点问题讨论较多，但是囿于自洗钱犯罪判例较少，很多问题只能是“头脑风暴”，缺乏实证基础，有些问题比如非法跨境支付走私货款、“对敲支付”等行为是否构成洗钱罪，以及间接走私、走私共犯与洗钱罪的关系如何认定，还需要进一步深入研究，以期完善理论学说，更好地指导反洗钱犯罪预防、惩治工作实践。

注释

【1】杨义林、闫丽勤：《论走私犯罪所得及其产生的收益》，《中国检察官》2021年11月（经典案例版）。

【2】刘晓光、金华捷：《洗钱罪中走私犯罪所得的含义》，《上海法治报》2021年10月13日B5版。

【3】王键波、宋思佳、徐邦国：《涉走私案件洗钱犯罪法律适用问题探析》，《中国检察官》2021年11月（经典案例版）。

【4】参见“两高一署”2019年《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第五条规定，对于非设关地走私成品油的，可以依法先行变卖、拍卖，所得价款待诉讼终结后依法追缴、没收；对于有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。该规定，直接将绕关型涉税走私货物作为犯罪所得，依法予以追缴、没收。另外，对于通关型涉税走私货物、物品，一般扣押偷逃税款对应的货物、物品，如果货物、物品已经销售或者转手的，则追缴偷逃税款，构成犯罪的依法追究刑事责任。

原文发表于《上海法学研究》集刊2022年第24卷

文字：谢闻波、曹芬芳、杨坤

文章配图：来源于网络

原标题：《走私案件中自洗钱犯罪的审理思路及认定方法》

阅读原文