先履行抗辩权能否以约定方式变更？

【原创】文/汐溟

根据我国《民法典》第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。此即学说中的先履行抗辩权(也有学者称之为“后履行抗辩权”）。先履行抗辩权是同时履行抗辩权的一种特殊情形。二者的区别主要在于：两种抗辩权分别适用于同时履行和异时履行的情况。

在履行主要义务可以区分成先后顺序时，先履行抗辩权是为后履行的一方设定的抗辩权。在先履行的一方未履行或未适当履行债务时，如果向后履行一方提出履行要求时，后履行一方有权拒绝其相应请求。先履行抗辩权是一种独立的抗辩权，该权利的行使不会导致先履行一方请求权的消灭，而是能阻止其请求权的行使，因此，先履行抗辩权属于延期的抗辩权。

先履行抗辩权属于法定抗辩权，其行使是正当行使法定权利的表现，并不构成违约，而且能够产生使对方的请求权延期的效力。

既然先履行抗辩权是法律赋予当事人的权利，当事人能否在合同中对其进行扩张或限缩约定呢？如有此类约定，是否有效？对此，本文试论如下：

对于此类约定是否发生效力，取决于《民法典》第五百二十六条关于先履行抗辩权成立要件的规定是否为强制性规定。根据我国《民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”如果该法第五百二十六条为强制性规定，则当事人对其所做限制性约定应为无效。该条所称的强制性规定应为效力性强制规定。

先履行抗辩权为同时履行抗辩权的一种特殊情形，二者的法律规定性质相同。以同时履行抗辩权为例，崔建远教授认为，同时履行抗辩权规范平衡的是当事人之间的利益关系，不是关于公共利益的规范，不涉及公序良俗原则。因此，法律对同时履行抗辩权的规定不属于强制性规定。其二，对于法律对同时履行抗辩权的规定在措辞上使用的是“后履行一方有权拒绝其履行请求”、“后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”，赋予当事人的是权利而非强加的义务。既然是权利，权利人就可以放弃，除非放弃会违反公序良俗或诚实信用的原则。当事人对诸如非对价关系的两项义务之间可以成立同时履行抗辩权的约定，可以看作是非抗辩权人在给付和对待给付的关系上，甘愿承受更多的负担，同意强化对方的权利。符合意思自治的原则，不涉及公序良俗原则和诚实信用原则的问题（参见崔建远著：《合同法总论（中卷）（第二版）》，中国人民大学出版社，第101页）。本文也持相同观点。我国《民法典》对包含先履行抗辩权的规定均非强制性规定。

既然《民法典》第五百二十六条并非强制性规定，因此，当事人可以约定先履行抗辩权的成立条件，有权以意思自治的方式对其予以变更，先履行抗辩权也因当事人的特别约定而扩张或限缩。

当然，先履行抗辩权的法律规定虽然不是强制性规定，当事人得以合意约定形式变更，但当事人变更先履行抗辩权的约定并不当然有效，即须满足法定条件。根据我国《民法典》第一百四十三条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。除此之外，还应排除《民法典》对民事法律行为效力的其他规定。

综上，如果当事人以合意的方式变更先履行抗辩权的成立条件，该约定符合《民法典》对民事法律行为效力的规定，则当事人的约定有效。约定的先履行抗辩权优先于法定的先履行抗辩权。