法治的细节︱流氓罪为何消而不亡

上世纪80年代，有首歌很红，叫做《铁窗泪》。歌者迟志强略带沙哑的旁白，浸染在忧伤的旋律中，让听者不免叹息，为唱歌的人，也为那个时代。

迟志强少年得志，1979年，年仅21岁的他就与刘晓庆、陈冲等一起，被评为第二届“全国优秀青年演员”，受到中央领导人接见。岂知好景不长，四年后，迟志强因流氓罪入狱，一时举国哗然。

南京市中级人民法院84刑一字8182号判决书显示，“1983年4月某日晚，王某伙同被告人迟志强及曹某(已判刑)在双门楼宾馆分别与女流氓刘某(另案处理)进行流氓淫乱活动；同年3月某日晚，王某驾驶小轿车伙同迟志强邀女青年陶某乘车兜风，两被告在车内分别与陶某进行流氓淫乱活动。”“被告人迟志强还在1983年元月至1983年5月间，先后与女流氓陈某、徐某(均另案处理)、刘某以及女青年曹某，进行流氓淫乱活动。在此期间，通过王某认识并猥亵了女青年王某”。

迟志强被南京市中级人民法院判处四年有期徒刑，主犯王某则被判有期徒刑十五年，其他被告分别被判刑一到五年不等。

用今天的标准，迟志强获罪多少有点荒唐，但在那个年代，因为生活作风而被判流氓罪，身陷大狱，甚至被枪毙者，却并非罕见。流氓罪，这个模糊不清的罪名，曾经作为一种真实的存在，强有力地禁锢着人们社会生活的方方面面。

流氓罪的缘起与扩大

何谓流氓? 虽然此词人们并不陌生，但要细究其意，倒也并非易事。查阅有关辞典，对流氓一词基本上是从两个方面加以解释的：其一、在职业方面指“无业”；其二、在行为方面指“不务正业，手段下流，为非作歹”。

作为一种正式的罪名，流氓罪出现是在1979年。当时的刑法第160条规定，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

1983年秋天，一场声势浩大的“严打”拉开序幕，流氓罪迅速成为打击的重点。

中共中央1983年第31号文件指出，流氓团伙分子“是新的历史条件下产生的新社会渣滓、黑社会分子。他们以杀人越货、强奸妇女、劫机劫船、放火爆炸等残酷 手段来残害无辜群众，他们仇恨社会主义，对社会治安危害极大。我们一定要认识流氓团伙的性质，决不能小看了他们的破坏作用。在这场斗争中，必须坚决予以摧毁。对流氓团伙分子要一网打尽，对流氓头子要坚决杀掉”。

根据中央文件的精神，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）《决定》将许多犯罪的刑罚提高到死刑，其中就包括流氓罪，“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。

从此，流氓罪的刑度被提高到死刑，与故意杀人罪相同。同时,《决定》在溯及力上采取从新原则,流氓罪的打击范围被扩大了。由于流氓罪构成要素之一的“情节恶劣”缺乏明确的法律标准，许多在今天看来根本不是犯罪的行为都被网罗进去，其中最为常见的就是所谓的生活作风问题。

除了文章开头提及的迟志强案，另外一个引起轰动的案件是西安的马燕秦案。

马燕秦是家庭舞会的组织者，作风开放。“严打”以前，派出所找过她，询问舞会的情况。马燕秦一口气讲述了数百个一起跳过舞的男女，有些男人还和她有过更亲密的关系。派出所的本意是吓一吓她，使她不要太招摇，没有想到马燕秦肆无忌惮，又没有法律能够制约她，只好作罢。1983年“严打”开始，警方获得尚方宝剑，不仅将马燕秦收监，还陆续抓审了三百多人，轰动一时。

这案子太大，审理一时难以完结，躲过了“严打”最高峰，直到1984年才结案。有些知道内情的人说，如果高峰时判决，至少枪毙十几个人。但即便如此，还是枪毙了以马燕秦为首的三个人，另有三名死缓和两名无期徒刑，有期徒刑则多得不胜枚举了。（古川：《家庭舞会的罪与罚》，载《时代教育》2008年第1期）

一时之间，家庭舞会成了人人喊打的过街老鼠，因为参加舞会而铃铛入狱者，不可胜数。在济南，山东京剧院演员张于太也喜好参加家庭舞会，和他经常在一起的还包括当时山东省军区司令员之子耿爱平、山东省副省长之子武卫尘、山东吕剧剧团会计之子傅国营、济南某医院医生徐春生以及市民车立君等。也就在1983年“严打”期间，耿爱平、武卫尘、傅国营、徐春生、车立君等十多人都被列为“流氓集团”重要成员而被枪毙。

翻开历史沉重的那一页，多少案件让人不忍卒读。

流氓罪在严打中的扩大化是一个不争的事实。当时刑法第160条对流氓罪规定的不明确，司法实务部门在执法过程中极大发挥了流氓罪的“口袋”功能，大量的道德违规行为被贴上了流氓罪的标签。比如，有的地方提出“凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪”；有的因请妇女当“模特”进行绘画、雕塑等艺术创作，并无淫乱活动而被定为流氓行为；还有人看不惯青年男女在一起跳舞，把跳交谊舞、迪斯科舞与跳两步舞混为一谈，把跳两步舞和跳舞中的淫乱活动混为一谈，称之为“两步流氓贴面舞”，几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为；也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿，不问有无淫乱活动，一律加以“同宿同好”或“同宿鬼混”之罪状定为流氓集团予以打击，等等。（徐汉亭：《关于流氓罪定性的几个问题》，载《西北政法学院学报》1985年第1期）

流氓罪入罪标准的模糊主要体现为三点：其一、流氓罪的三种表现形式（聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女）缺乏明确的标准；其二、作为兜底条款“其他流氓活动”极度模糊；其三、作为罪与非罪区分标准的“情节恶劣”含糊不清。

在理论界和实务界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、高人民检察院出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。该司法解释在一定程度上明确了流氓罪的罪与非罪，此罪与彼罪的界限。

流氓罪的分解

由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上“其他流氓活动”这个包容性极大的“口袋”，导致流氓罪的打击面过宽。 当时有种说法“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，在某种程度上，它成为“欲加之罪、何患无辞”的代名词。

1988年至1991年，全国人大常委会法制工作委员会刑法室对如何修改流氓罪，多次征求司法部门的意见。修改方案逐渐变为两种：一个是继续保留流氓罪，修改、补充其具体罪状的内容，以便定罪量刑时掌握；另一个是取消流氓罪，将流氓罪这个“大口袋 ”分解为若干独立的罪名。

最高人民法院刑法修改小组曾同意第一种修改方案，但最终改为同意第二种修改方案。1991 年，该小组写出一份修改流氓罪的书面建议稿。建议稿中说，“流氓”这个概念不科学，理解上易生歧义，不宜再作为刑法上的罪名来使用。建议稿设想将流氓罪分解为六个罪名，即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪。分解后的罪名，法定最高刑应有控制，不宜过高。如果兼犯应判处无期徒刑或者死刑的重罪，按数罪并罚处理。建议稿又提出，有些刑法上原无明文规定的行为，过去划入流氓罪这个“大口袋”是欠妥的，可以通过刑法其他条文的补充予以解决。（周珏：《刑事司法解释工作纪事》，载《人民法院报》2008年8月2日第2版）

1997年3月14日，新的刑法通过，流氓罪这个曾经无所不包的口袋终于被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第301条）、盗窃、侮辱尸体罪 （第302条）、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第237条）等等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

并未消失的流氓罪

流氓罪被分解之后，围绕它的争论并未随之消失，只不过转嫁到新的罪名之中。这主要集中在仍然具有模糊性的寻衅滋事罪和聚众淫乱罪。

1997年刑法第293条规定了寻衅滋事罪，“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”这四种罪状基本源于1984年11月2日两高有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷，改头换面转移到寻衅滋事罪中来。

此罪内容比较宽泛且大量使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，成为司法实践中一个新的口袋罪。与流氓罪这个大“口袋罪”相比，很多人将寻衅滋事罪戏称为“小口袋罪”。

有关寻衅滋事罪的争论，在很大程度上都是以往流氓罪争论的延续，如寻衅滋事罪的成立标准，它与故意伤害、抢劫、敲诈勒索等罪的区别等等。

随着讨论的深入，围绕着寻衅滋事罪，出现废止与保留两种截然相反的观点。

一种观点认为应该废除寻衅滋事罪，将其适当地分解到其他犯罪中。如有论者指出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。

论者认为，要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后,寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可分别由以下的法律、法规来予以规范：

“随意殴打他人,情节恶劣的”。对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的,可以故意伤害罪处理；殴打他人造成轻微伤的,可依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。

“追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的,应当以侮辱罪处理；较轻的依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。

“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的”。这可分别按抢劫罪和故意毁坏财物罪的相关规定进行处理；情节较轻的,可依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。

“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”。其中,聚众扰乱公共场所秩序的,可以聚众扰乱公共场所秩序罪来处理；情节较轻的,依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。（王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，载《法商研究》2005年第4期。）

另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪，这也是学界的多数见解。权威学者指出，刑法第293条的规定具有明显的补充性质，其所补充不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可（《寻衅滋事罪探究》，载《政治与法律》2008年第1、2期）。

在这两种观点之间，还有一种保留但限制的折衷立场。这种立场主要是从历史解释的角度，希望用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，认为构成此罪必须事出无因，出于“精神空虚、内心无聊、好恶斗勇”的动机实施寻衅滋事行为。这种立场在客观上部分限制了寻衅滋事罪的扩张适用。但严格说来，流氓动机太过模糊，用一个模糊性的标准不太可能真正限制一个模糊性罪名扩大化，因此限制说滑向扩张的斜坡也只是时间问题。

2011年2月25日通过的刑法修正案（八）不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。

在寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。

另一个引起争论的罪名是聚众淫乱罪。

1997年刑法第303条第1款规定了聚众淫乱罪——“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

这个罪名直接来源于1984年的司法解释所规定的“聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者……”在1997年刑法修改时，聚众淫乱的最高刑从以前的死刑降低到五年。

在刑法学界，对于此罪，并没有太多争论，但是在社会学界，却有学者提出了强烈的批评。如有学者指出：“聚众淫乱”不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。（李银河：《中国当代性法律批判》《南京师大学报（社会科学版）》，2004年第1期）

对于上述观点，刑法学界普遍选择了沉默。到是社会公众，对于“聚众淫乱”无罪的观点反应十分强烈。赞同者大多认为成年人之间应当有处置自己身体的权利，法律不应干涉。而反对者多从道德、国情、防止性病传播等角度证明此罪存在的合理性。

关于聚众淫乱罪，有个案例值得一提。2005年9月15日，36岁的家庭主妇张某在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。此案的定性，引起了极大争议。第一种意见认为裸聊行为构成了传播淫秽物品罪；第二种意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为裸聊是纯个人行为。

检察机关最后以聚众淫乱罪提起公诉。但案件起诉到法院以后，法院认为很难入罪，检察院于2007年2月撤回了起诉。

张某最终重获自由,一纸文书似乎宣告了她的人生并无污点。但在身陷囹圄的那些日子里，她是否曾感到后悔，又或者为检察机关的过度反应感到愤怒？《铁窗泪》或许余音犹存，但无论如何都是几十年前的旧旋律了。

口袋罪很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，“法无禁止即自由”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。

人们很容易在自己所看重的事情上附加不着边际的价值，将自己幻化为正义的代表。但正如尼采所说：与恶龙缠斗过久,自身亦成为恶龙;凝视深渊过久,深渊将回以凝视。所以法治从不对权力报以良善的假设，因为权力导致腐败，绝对权力倾向于绝对腐败。相比于犯罪，不受约束的公权力可能会带来更大的危害。

因此，如果一种罪名在统计学意义上不断制造着冤假错案，腐蚀着法治的根基，伤害着民众朴素的良知，那么这个罪名就应当被取缔。（参考汪庆华：司法是如何用寻衅滋事终结信访的 | 375个案例的展开，《浙江社会科学》2018年第1期）

流氓罪的历史变迁算得上一个小型的标本，从中可以窥探中国法治发展的进程。

最后说个题外话吧。

多年以前，笔者在某地授课，有位中院的退休院长课下找我聊天。他说当年在他手上曾经有不少人因为流氓罪被判死刑，他非常不理解为什么流氓罪这么好用的罪名现在居然弃而不用。

那一刻，我不知该如何回答，毕竟，我们很难改变他人固有的观念。我本来想说，只有当你成为阶下囚，才会知道对权力的限制有多么的重要。但是出于礼貌我忍住了。

我给了他一个冗长的诘屈聱牙的答复。为了避免冒犯他，我原封不动地照搬了他人的观点：

一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。（李海东：《刑法原理入门<犯罪论基础>》，法律出版社1998年版，第3－4页。）

因此，在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性，“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” （[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林等译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。）

老院长当时“呵呵”一声，我也报以“呵呵”的回复。

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