跳槽后创作的小说作品，著作权为何归属于原公司？

【原创】文/汐溟 杨杨

序言：

委托创作合同属于人身属性强的合同，委托方不能强制受托方继续履行；但是对尚在合同履行期内，受托方已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务。

【案例】

原告玄霆公司系起点中文网的运营商，被告王某系原告的签约作家。2006年起，王某以笔名“梦人神机”先后在起点中文网上发表多部作品。2010年1月，玄霆公司（甲方）与王某（乙方）签订《白金作者作品协议》和《委托创作协议》，玄霆公司依约向王某预付了10万元创作资金。

2010年6月，王某与第三人幻想公司签订《劳动合同》一份，担任幻想公司游戏策划部门总监一职，合同期限5年。合同约定王某需按公司要求进行职务作品创作，作品著作权归幻想公司所有。2010年7月18日，王某以“梦人神机”的笔名在幻想公司指定的网站上发表作品《永生》，连载至2012年2月5日结束。

玄霆公司发现王某在其他网站发布其创作的名为《永生》的小说，并在博客及其他言论中明确表示要离开起点中文网，不再继续履行合同。故提起诉讼。

原告玄霆公司其中一项诉讼请求即：确认王某创作的《永生》著作权归原告所有。

被告王某辩称原告并不享有《永生》作品的著作权。《永生》不属于原、被告约定的协议作品范畴，而是被告加入幻想公司后的职务作品，其著作权归属于幻想公司。

第三人幻想公司述称：其与被告王某签订了劳动合同，《永生》是被告入职后创作的作品，属于职务作品。劳动合同的知识产权及保密协议约定了职务作品的著作权归属，因此《永生》的著作权归第三人所有。

对此，我们对原被告签署的两份合同的真实性、合法性不存疑异，在此不做赘述，但王某已入职新公司，且与第三人幻想公司约定入职后创作的作品属于职务作品，此时原告玄霆公司主张王某创作的小说《永生》著作权应归自己所有，而非职务作品，能否被支持呢？

【法院观点】

一审法院认为，《永生》著作权属于原告，并非职务作品。虽然被告王某与第三人幻想公司建立了劳动关系，但劳动关系是否存在，并不是判断《永生》是否属于职务作品的唯一依据。《永生》是否属于职务作品还是应当从作品的创作过程、体现形式等作品本身特点来加以判断。从《永生》创作过程来看，该作品的确系由被告王某创作的，而从其创作时间来看，是在原、被告约定的创作时间内，所以《永生》的著作权属于原告。

二审对此予以肯定，并指出在委托创作协议中，双方约定王某为玄霆公司的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由玄霆公司享有优先受让权，并且规定了王某交稿时间和字数，等等。这些义务，涉及王某的创作自由，具有人身属性，在性质上并不适于强制履行，并且如果强制王某不得创作协议作品以外的作品，也不符合《著作权法》鼓励创作的立法目的。在王某违约时，玄霆公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。但是，对于已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务，玄霆公司主张依据合同享有《永生》著作权于法有据。

也就是说，委托合同有很强的人身属性，你不想继续履行合同，你要承担违约责任，但是法律无法强制你继续履行。王某违约，玄霆公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。但是，对于已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务，因此玄霆公司根据双方签署的协议，主张享有《永生》著作权于法有据。当然，王某仍可以就所创作作品《永生》另行主张稿酬和报酬。

最终二审法院判决原、被告签订的两份合同解除，《永生》作品著作权（财产权）归属于玄霆公司，被告王某向玄霆公司支付违约金60万元。

【评析】

本案中的被告王某在与原告玄霆公司签约时，并非签署的是劳动合同，二者也未建立起劳动关系，其自由入职第三方公司。但是入职第三方公司如若从事的仍是写作，其创作出的作品权属未必属于职务作品。

此案签署的合同中，明确约定：王某（乙方）作为专属作者，受玄霆公司（甲方）委托创作的协议作品，著作权及一切衍生权利完全排他地归属于甲方。在协议期间内未经甲方书面许可，王某不得以真实姓名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，将其在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交于或许可第三方发表、使用或开发，或者为第三方创作各类作品。 

因此根据合同约定，在委托创作合同尚在履行期间的，作者即便跳槽，即便与在后公司约定了创作作品为职务作品，在合同尚未解除的情况下，作品著作权仍由在先公司享有。

本文根据(2011)沪一中民五(知）终字第136号判决改编。