使用金庸小说人物改编成网游，是侵害改编权还是合理借鉴？

【原创】文/汐溟 杨杨

序言：

将金庸先生的四部知名武侠小说改编成卡牌游戏，而这种改编不用于通常形式上的抄袭剽窃，未全部使用完整的原著故事情节，而是对人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用。是否构成侵权呢？

本文以明河社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司与北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司、昆仑万维科技股份有限公司侵害改编权及不正当竞争纠纷案为例，简要本案的裁判观点。

【案情简述】

原告：明河社出版有限公司（下称明河社）

原告：完美世界（北京）软件有限公司。（下称完美世界）

被告：北京火谷网络科技股份有限公司。（下称火谷网）

被告：昆仑万维科技股份有限公司。（下称昆仑万维）

被告：昆仑乐享网络技术有限公司。（下称昆仑乐享）

《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》（下称涉案作品）是金庸先生的代表武侠小说作品，明河社是上述涉案作品在中国境内的专有使用权人。完美世界经授权许可后，对上述涉案作品享有移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权，且权利为独家授权。

被诉侵权的《武侠Q传》游戏（下称涉案游戏）大量使用了上述四部小说中的元素：人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与涉案武侠小说中的相应内容存在对应关系或相似性。涉案游戏的开发者是火谷网，昆仑乐享与昆仑万维为该游戏的运营者。

【诉讼请求】

明河社和完美世界认为，《武侠Q传》游戏大量抄袭和使用金庸先生上述涉案作品的内容，侵犯了权利人的著作权，构成不正当竞争，并以此为由将三被告诉至法院，要求三被告立即停止侵权行为，并索赔1亿元。

【裁判观点】

一审北京一中院认为三被告不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，因此判决三被告停止侵权、消除影响，并判赔1600万元。双方均不服一审判决，提起上诉；二审北京高院改判为著作权侵权成立，在此基础上维持了一审判决。

一审认定不构成侵犯著作权，二审法院改判最终认定构成侵犯著作权，并明确侵犯的是改编权。那么，本案中涉案游戏为何最终会认定构成对涉案作品改编权的侵犯？

改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断。著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。因此，判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。

本案中，涉案作品在涉案游戏开发之前已经在先出版发行，火谷网在一审诉讼中亦认可开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品的相关元素，据此可以认定火谷网开发涉案游戏接触了涉案作品。

在此基础上，我们要进一步判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是改编行为还是借鉴行为？ 

改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。

本案是涉及作品游戏改编权的典型案例。涉案游戏对权利人作品的改编方式，不同于通常形式上的抄袭剽窃，侵权人在改编时并未完整使用权利人作品中的故事情节，而是对人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用。

二审法院明确，在游戏改编过程中，未经许可对他人作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素进行截取式、组合式使用，且由此所表现出的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与原作品中的选择、安排、设计不存在实质性差别，未形成脱离于原作品独创性表达的新表达，即构成对他人作品改编权的侵犯。

本文根据（2018）京民终226号判决改编。