语言相同或相似时，如何抗辩不构成剽窃？（二）

【原创】文/汐溟

第二，语言虽然相同，但如果来源于在先的其他作品，则被诉作品也不会构成侵权。来源于在先其他作品是著作权侵权抗辩的主要事由。《北京市高级人民法院侵犯著作权案件审理指南》第7.7条规定，“被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品，可以认定在先其他作品合法来源抗辩成立。”该案中，被告即做此抗辩，且为法院所采纳。一审判决认定，“语言表述虽然相同，但并非来自《荒原人》。如第4处“村级高干”，被告冯延飞在1997年发表的《晓玲》一文中就将村长称为“高干”，这一表述早于2001年发表的《荒原人》”。村级高干这样的表述来源于其他在先作品，而且该在先作品的作者就是被告冯延飞。原告当然不能对此语言主张专有权利。

第三，语言欠缺独创性，虽然相同或相似，因不受保护而不构成侵权。如一审判决认定，“语言表述虽然相同或者近似，但该表述并不具有独创性，不能为某个作者专有。如第3处的“老哥”、第6处的“彻底脱贫致富的方法之一仍然是招商引资”、第7处的“谁看热闹扣谁工资”、第8处胆儿肥、第9处砍断骨头连着筋等。此外，原告补充意见中第4处、第5处关于死人从棺材里出来和“抬钱”的表述亦属于第三种情况”。判决中虽列举出前述语言欠缺独创性，但却并未指出欠缺独创性的原因。

本文尝试对其分析如下：

首先，陈锦川法官认为，独创性要件在作品的构成要件中是最为重要的，也是著作权保护中经常遇到且较难以把握的问题。独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面内容。独创性的第一方面内容是独立完成。第二个方面内容是“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。最重要的是，陈法官提出了判断作品独创性的几个方法：第一，通过分析，如果存在多种表达的可能性的，可以认定该表达具有独创性。第二，通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在差异的，可以认定该表达具有独创性。第三，通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性（参见陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社）。如果简单的概括，创作性就是作品应该有一定水准的智力创作高度。

其次，逐一分析原告指控相同或相似语言。第一，第3处“老哥”，“老哥”是一个简单的称谓。《北京市高级人民法院侵犯著作权案件审理指南》第2.5条规定，“作品标题、人物称谓一般不作为作品给予保护。”因此，“老哥”无独创性。第二，第6处的“彻底脱贫致富的方法之一仍然是招商引资”。通过分析不难发现，如果想表达这个含义，其实没有其他表达的可能性，作者无法通过其他语言的选择来表达这一含义。司法中称之为“有限表达”，如《北京市高级人民法院侵犯著作权案件审理指南》第7.3条规定“被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与被告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。”理论界称之为“思想观念与表达的合并”，指的是当思想与表达密不可分时，或者当某种思想只有一种或有限的几种表达时，因为思想与表达的同一，著作权法若保护表达等于赋予作者对思想专有的权利。因此当思想与表达合并时，表达不受保护。第三，第7处的“谁看热闹扣谁工资”第8处胆儿肥，第9处砍断骨头连着筋，这些都是生活中常见的语言，没有体现出作者的智力创作高度，也无艺术性可言。实际上，这些语言本身来自于生活，未经作者艺术加工，应该有公知素材的性质，当然无独创性。

当然，语言相同或者实质性相似，被诉作者做抗辩还有其他多种事由，对此，留待他文详述。