卡瓦纳与美国联邦最高法院的保守主义转向

2018年6月末，美国联邦最高法院宣布，生于1936年的中间派大法官安东尼•肯尼迪（Anthony M. Kennedy）将于7月末正式退休。特朗普总统随即于7月9日宣布提名1965年出生的哥伦比亚特区联邦上诉法院法官布雷特•卡瓦纳（Brett Kavanaugh）接替肯尼迪。

继2017年提名有“斯卡利亚第二”之誉的丹佛联邦上诉法院法官尼尔•戈萨奇（Neil Gorsuch）为最高法院大法官之后，特朗普又如愿找到一位主张基于宪法文本解释宪法的保守派大法官人选。二十世纪后半期由最高法院首席大法官厄尔•沃伦（Earl Warren，1891—1974）和继任者沃伦•伯格（Warren E. Burger，1907－1995）启动的司法能动主义在民权运动、劳资冲突中开启了一场革命性的变化，为社会弱势群体敞开了寻求正义的大门。但在保守派法律人士看来，大法官应该回归裁判的位置，而非通过宣称创造自由来统治国家。斯卡利亚（Antonin Scalia，1936—2016）自1986年至去世期间一直担任大法官，由他引领的新文本主义在保守派法律人士中很有市场。

众议院民主党领袖南希•佩洛西（Nancy Pelosi）警告称：“肯尼迪大法官的继任者可能会在未来几十年从根本上改变美国的司法进程，民主的未来岌岌可危。” 也有人担心特朗普将给最高法院打上持久的烙印。最高法院能否在特朗普任期内建立一个牢固的保守派阵营，是美国各界关注的问题。

一、总统提名与大法官的独立性

对卡瓦纳的提名引发民权团体的忧虑，他们担心特朗普接连将两名保守派法官送进最高法院后，正义将远去，在未来三四十年里，公民权利将面临严重威胁。但考虑到大法官相对于总统的独立性，在目前最高法院内保守派法官对自由派法官占据五比四优势（假定卡瓦纳顺利就任）的格局中，这一前景或许不会马上出现。肯尼迪长期以来承担着“黑色天平”的平衡作用，但提名他的总统里根也是共和党兼保守派。

在美国三权分立的宪政体制下，总统可以对最高法院施加影响的唯一途径是提名大法官。总统可以提名和本党主流立场相近的人，但大法官一旦上任，总统即无法左右其投票立场。美国学者贝特斯（Ernest Sutherland Bates，1879—1939）早在上世纪三十年代就在其著作《最高法院叙事》（The Story of the Supreme Court）中提到，如果一名法官在政策上与总统看法不一致，即便他有卓越的才能，也很难获得总统提名。

在大法官提名上，党派因素起着非常重要的作用。到1953年，民主党已连续执政长达二十年，此时最高法院的大法官中，有八位民主党人、一位共和党人。所以很多时候，年事已高的大法官会选择在自己认同的总统在任时申请退休，以便自己的继任者是一个与自己立场接近的法官。

但总统影响最高法院，也仅限于此，总统不能控制大法官的投票立场。即便是总统自己提名的大法官，在哪怕是涉及弹劾总统的案例上，都不会采取偏袒总统的立场。在水门事件（1972—1974）中，当时最高法院有三位大法官是总统尼克松提名的，即伯格（Warren E. Burger，1907—1995）、布莱克蒙（Harry Blackmun，1908—1999）和鲍威尔（Lewis F. Powell Jr., 1907—1998），其中鲍威尔是民主党人。当国会特别调查委员会要求总统尼克松交出录有其与手下工作谈话内容的录音带时，尼克松一方提出总统享有豁免权，拒绝提交录音带。但最后，官司打到最高法院时，八位大法官一致同意，总统需要交出录音带。

大法官的独立性，源于制宪者们的制度安排。美国宪法第三条第一款规定：“合众国的司法权应归于最高法院，以及国会设置的下级法院，最高法院和下级法院的法官，只要品行良好得继续任职；并在规定的时间因其服务而获得报酬，此项报酬在他们任职持续期间不得减少。”永久任职，对保障最高法院大法官的独立性是至关重要的，如果大法官任期短暂，他们将受制于任命他们的机关或者人员的意志，需要通过遵守和服从权力，才得以保持自己的职位。在这种情况下，公共正义不可避免地将受到侵蚀。关于法官报酬的规定，和终身任职一样，都旨在保障法官的独立。美国宪法在对总统和最高法院大法官报酬的规定上体现了二者截然不同的地位：总统的报酬是既不能提高也不能降低，而大法官的报酬只是不能降低。

在其独立地位有保障的前提下，大法官也有相应的责任，如果品行不端，比如滥用权威、徇私舞弊，众议院可以提出弹劾，再由参议院审判；如果被定罪，该大法官就将被解除职位。在美国历史上，不乏总统想通过这条来干预最高法院的情形。

十九世纪初，最高法院频频动用司法审查权判定国会的立法违宪无效。第三任总统杰斐逊（Thomas Jefferson，1743—1826）对最高法院权力的扩大深感不安，他借助民主共和党控制国会之际，想动用弹劾权把联邦党人从最高法院赶出去，于是对大法官蔡思（Samuel Chase，1741—1811）启动弹劾程序。

1805年3月1日，在参议院弹劾投票中，许多参议员摈弃党派之见，判定蔡思无罪。最后参议院宣布所有针对蔡思大法官的指控均不能成立。

这场冲突修补了宪法中关于司法独立的一个漏洞，即政治理由不能作为弹劾大法官的有效理由，大法官也不得介入党派政治。此后再没有出现过基于政治理由或者仅仅因为国会不同意某个大法官的某项判决而试图予以弹劾的案例。后来所有遭到弹劾的大法官，都有法律或者品行上的不端行为。

总统干预司法最严重的案例是罗斯福总统（Franklin D. Roosevelt，1882—1945）的法院改组计划。二十世纪三十年代，罗斯福“新政”中国会颁行的一些法令一再被最高法院判定违宪无效。当时最高法院大法官中有六位年事已高，但他们就是不退休。罗斯福等不及了。1937年，他向国会抛出法院改组计划，规定70岁以上的联邦法院法官如果在六个月内不自动退休，则由总统另外增派年轻大法官进入。这实际上是要增加法官名额，按照这个计划，整个联邦司法机构将增加大约五十名联邦法官，最高法院将增加六名大法官。如果国会通过这一方案，罗斯福就可以通过改变最高法院组织来扭转最高法院裁决屡屡与自己唱反调的局面。

当时罗斯福所属的民主党在参众两院处于绝对优势。即便如此，因民主党人担忧此举会使最高法院陷于立法和行政机构的操控之下，损害司法独立，众议院拒绝就该方案提出动议，参议院也强烈反对。这次法院改组最终宣告失败。

最高法院的独立，保证了大法官在做出判决时不受制于行政、立法机构，但最高法院本身并没有执行力，在一些关键的历史时刻，行政机构对最高法院的配合，对推动社会进步是有益的。但这种情况并不总是存在，分庭抗礼的例子倒是不少。

南北战争时期，1861年，时任总统林肯（Abraham Lincoln，1809—1865）宣布暂停在马里兰州和一些中西部州执行人身保护令，尽管最高法院判定该命令非法，但林肯不予理会。

差不多一个世纪之后，行政机构对最高法院判决的默契配合推动了民权运动走向高峰。1954年，在布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education of Topeka）中，最高法院判定公立学校的种族隔离措施因违宪而无效。但南方一些州拒绝执行布朗案判决，并公开实施对抗。1958年，种族隔离政策的狂热支持者、阿肯色州州长奥瓦尔•福布斯（Orval Faubus，1910 —1994）动用国民警卫队阻止小石城的几名黑人学生入学，引发诉库珀诉亚纶案（Cooper v. Aaron），该案判决后来由九名大法官单独签署判决书，体现了最高法院捍卫公民宪法权利的决心。

私下里批评布朗案判决激进的时任总统艾森豪威尔（Dwight David Eisenhower，1890—1969）派联邦军队到学校门口护送学生入学。此后抵制类似判决的暴力事件终于减少，各州逐渐尊重判决。民权运动有了实质性的进展。

二、大法官人选需要过参议院这一关

根据美国宪法，总统提名的最高法院大法官需要提交参议院批准，参议院将举行听证会，由议员对被提名人进行质询，甚至还会传唤其家人到场接受提问。对很多被提名人来说，这个过程不啻为一场战役。

参议院的听证过程非常谨慎。通常情况下，被提名人的个人生活以及品行会经受非常严厉的审核。个人生活履历没有瑕疵的被提名人，如果在此前的职业生涯中呈现出非常明显的政治立场，会遭遇激烈的参议院批准战役。那些立场不甚明朗的被提名人，即便其可能的政治立场众人皆知，也相对容易通过。所以很多被提名人在接受参议院质询时，大多会对针对具体问题的提问进行立场模糊的回答。

历史上，被否决的提名不在少数。有的是因为品行瑕疵而被否决，有的是因为旗帜鲜明地反对某项具有里程碑意义的判决而被否决。1987年7月，时任总统里根提名哥伦比亚特区联邦上诉法院法官波克（Robert Bork，1927—2012）为最高法院大法官。该提名一经公布，就遭到民权团体和女权组织的强烈反对，因波克对最高法院在平权案件上的判决持反对态度，甚至扬言等他进入最高法院，他会将这些判决逐一翻案。此外，他还主张在分立的三权当中，权力应当向行政机构倾斜。这些看法引发巨大争议。

民主党参议员爱德华•肯尼迪（Edward M. Kennedy，1932—2009）在参议院讨论时发表了一场慷慨激昂的演说，痛陈如果波克出任大法官，将使几十年来各界奋斗的民权运动成果付之一炬：“在波克的美国，妇女将会被强行拉去堕胎，黑人不得不坐在隔离区，粗暴的警察会在午夜破门而入，作家和艺术家将不得不接受政府严格的审查，联邦法院作为普通百姓寻求司法救济的大门将会被关闭。”波克回应说，这个演说没有一句是真的。1987年10月，参议院以58：42否决了对波克的提名。

也有在参议院举行听证之前，因争议太大，总统撤回提名的。1987年10月获得里根提名的哥伦比亚特区联邦上诉法院法官道格拉斯•金斯伯格（Douglas Ginsburg），因在学生时代和担任哈佛大学法学教授期间吸食大麻而引发公众挞伐和议员关切。里根不得不撤回这一提名，重新提名安东尼•肯尼迪为大法官，参议院虽知悉后者的偏保守立场，但还是一致通过。

老布什提名的哥伦比亚特区联邦上诉法院法官汤姆斯（Clarence Thomas）也经历了激烈的辩论才勉强过关，原因是在听证期间，汤姆斯担任大学教授时的昔日同事指认他曾实施性骚扰。1991年10月，对汤姆斯的提名在参议院以52：48的微弱多数侥幸通过。

卡瓦纳不仅面临品格方面的质疑，其党派立场也备受诟病。事实上，其党派立场铺就了他作为一名法律人上升的便捷途径。1998年11月，由独立检察官斯塔尔（Kenneth Starr）主持，详细记录对时任总统克林顿与白宫实习生莱温斯基性丑闻等事宜调查结果的《斯塔尔报告》（Starr Report）出笼，其主要撰写者正是时任斯塔尔法律助理的卡瓦纳。2000年总统大选中，佛罗里达州选票统计发生争议，卡瓦纳曾在佛罗里达州重新计票过程中为小布什工作。小布什2001年就任后，卡瓦纳进入白宫担任幕僚秘书。2003年，小布什提名卡瓦纳担任哥伦比亚特区联邦上诉法院法官，但在参议院举行听证时，民主党参议员指责他的政府工作记录显示他党派色彩浓厚，因而将其提名搁置三年。2006年，共和党在中期选举中大胜，参议院重新启动批准程序，凭借共和党的多数地位，卡瓦纳勉强过关。

2018年7月，卡瓦纳的大法官提名公布后，当年他提名听证期间的旧事被人重新提起。2007年，两位民主党参议员莱希（Patrick Leahy）和德宾（Dick Durbin）指控卡瓦诺在2003年的提名听证期间误导参议院司法委员会。当被问及在“9•11”恐怖袭击后是否协助小布什政府制定过拘留和审讯恐怖主义嫌疑犯政策时，卡瓦纳回答说没有。但事实上，2002年，卡瓦诺曾应邀与几名白宫律师会面，讨论最高法院是否会支持小布什政府拒绝对在押恐怖主义嫌疑犯提供法律援助的举措。卡瓦诺曾担任大法官安东尼•肯尼迪的法律助理，他推测肯尼迪作为摇摆票不会支持这项政策。这次会议后来由《华盛顿邮报》披露。德宾认为，卡瓦纳误导了他本人、参议院司法委员会和整个国家。

经历这次质询，卡瓦纳的律师业务能力评级也被降级。2003年，美国律师协会将卡瓦诺评为胜任，2006年将其评为合格。不过目前，共和党在参议院是多数派，局势对卡瓦纳有利。2006年，卡瓦纳靠共和党议员一致支持而勉强过关，这次应该也不会例外。

三、卡瓦纳的联邦上诉法院生涯：温和保守派

关于卡瓦纳所追求的法律道路，我们可以从他2006年至今供职于哥伦比亚特区联邦上诉法院的法律生涯中找到一些迹象。大致来说，他属于温和的保守派。

从既往的判决记录看，卡瓦纳在联邦上诉法院的判决中，一共有14个案子被上诉到最高法院，其中有13个，最高法院都维持了他的判决，只有一个被推翻。如此辉煌的纪录，与卡瓦纳与最高法院大法官们的法律助理之间建立了密切关系有直接联系。早期的最高法院法官倾向于从大学法学院遴选自己的法律助手，但时过境迁，大法官们发现还是具有法律从业经验的法律人更适合担任法律助理。因此从二十世纪六十年代以来，最高法院大法官们倾向于从法院物色自己的助手。卡瓦纳的很多法律助理被最高法院大法官选中，这对联邦法院法官来讲是一项难以企及的殊荣。

控枪是美国公众关注的热点，也是司法界争论非常激烈的议题。美国宪法第二条修正案规定：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”但首都华盛顿所在的哥伦比亚特区1975年起草的一部枪支管制法（Firearms Control Regulations Act of 1975）中规定，除执法人员外，居民不得持有手枪；其他枪支，包括步枪和散弹枪都必须存放在家中，且保持子弹没有上膛或者枪支没有组装的状态，并扣好扳机锁。该法令是针对华盛顿市人口密集，为减少枪支暴力而颁布。

2003年2月，华盛顿市六位居民到首都所在的联邦地区法院提起诉讼，指控该法违宪，是为哥伦比亚特区诉赫勒案（District of Columbia v. Heller）。在联邦地区法院审理时，法官驳回作为原告的六位居民的诉讼。赫勒（Dick Anthony Heller）等人上诉至联邦巡回上诉法院，后者判定该法部分条款违反宪法第二修正案，认为个人拥有持枪权，是早在宪法创建这个国家之前就已经存在的权利；手枪作为武器，理应在宪法覆盖的权利范围之内。但被告哥伦比亚特区不服，将该案提交至最高法院。

2008年6月，最高法院以五比四的投票裁定，上述枪支管制法相关条款因违宪而无效。但最高法院同时认为，受宪法第二修正案保护的持枪权不是没有限制的，该判决不应被用来怀疑长期以来禁止重罪犯和精神病患者持有枪支的禁令，或禁止在学校和政府大楼等敏感场所携带枪支的法律，或限制持枪资格的法律。

最高法院做出上述裁定后，华盛顿市于2008年对1975年枪支管制法进行了修订，赫勒等居民认为修订后的相关条款依旧违反宪法第二修正案，于是继续发动诉讼，败诉后上诉至哥伦比亚特区联邦巡回上诉法庭。后者于2011年10月做出了支持地区法院有关手枪登记要求和攻击性武器禁令的判决，但卡瓦纳对该判决表达了异议。

他认为，哥伦比亚特区诉赫勒一案中，华盛顿市对半自动步枪的禁令以及有关手枪登记的要求都是违宪的。最高法院绝少怀疑，法院应根据文本、历史和传统而不是通过严格的中间审查等均衡手段（balancing test）来评估枪支禁令和管控法规，但赫勒一案的判决采用的审查方式在很大程度上等于间接支持了控枪法案。

卡瓦纳追寻斯卡利亚大法官倡导的新文本主义，强调在宪法解释时应遵循宪法文本的客观意义。对厄尔•沃伦担任最高法院首席大法官期间（1953至1969年）启动的司法能动主义，他表示反对。2017年2月在印第安纳州圣母大学（University of Notre Dame）法学院的演讲中，卡瓦纳提醒听众不要将他们的政策偏好带入法庭裁决。他强调，法官应该根据文本、语境和适当的语义建构规范，努力寻找法律的最佳解读。

关于言论自由，曾有一位社会活动人士在白宫外悬挂的反堕胎条幅上用粉笔涂鸦，并援引宪法第一条修正案为自己辩护，称其做法受言论自由权利保护。卡瓦纳在相关诉讼的判决中表示，此处援引宪法第一修正案只会让案件的审理更加艰难，偏离它原初的面貌。任何人无权打着宪法第一修正案的名义去破坏政府的财产。正如任何人无权打着第一修正案的名义去华盛顿纪念碑上乱涂乱画，或者去打碎警局的玻璃。这是破坏公共财产的行为，与言论自由无关。在一桩涉及总统就职典礼中的宣誓内容是否违背宗教自由原则的诉讼中，卡瓦纳认为仪式由来已久，提起诉讼的公民缺乏正当的立场和理由。

在一些备受瞩目的案件中，卡瓦诺通常采取保守立场，不过并没有总是迎合保守派。在一些特殊案例上，他会采取根据具体案例进行分析。在最近一个融合堕胎和移民两大热门话题的案例中，一位在移民局拘留期间发现自己怀孕的少女想堕胎，但她的政府监护人拒绝她的要求。地区法院支持了政府的立场。此案到达联邦上诉法院，卡瓦纳撰写的法庭意见撤销了地区法院命令，要求政府允许这名少女离开拘留所去堕胎。但合议庭不同意他的意见，在其他保守派法官看来，作为一名非法移民，这位青少年对堕胎不享受正当程序权利。

对政府拘留战俘的行为，卡瓦纳认为法院在限制政府的这项权力时应该保持克制。2008年最高法院的一项判决认为，关押在关塔那摩监狱的战俘有权申请人身保护令，并在联邦法院提起诉讼。但正如法学评论家所评论的那样，卡瓦纳和他的同僚在后来的判决中通过各种解释削弱了最高法院的这项判决，主要理由是，“没有被纳入美国国内法的国际法标准，不能用来限制总统基于国会授权而使用武力的权力”。

大致来说，卡瓦纳持相对温和的保守立场，而且他总能够和其他法官保持融洽的合作。这能解释卡瓦纳何以能在几位提名人选中脱颖而出，但也能说明，为什么很多人在支持对他的提名时会稍显迟疑。

法庭意见显示，他的立场总体偏右，但也不像他的一些偏右同僚们走的那么远，大多数时间里，他附和法庭意见。他通常会对立场更为自由的两位法官和一位温和派法官的法庭意见表示异议，不过他也多次与他们达成一致，尽管他最常与他的保守派同事达成一致。这凸显出他在不同合议庭中寻找司法解决方案的能力。

四、当下联邦最高法院的保守主义转向

与沃伦、伯格（1969至1986年在任）、伦奎斯特（William Rehnquist，1924—2005；其中1986至2005在任）担任首席大法官的最高法院相比，现任首席大法官罗伯茨（John Roberts）麾下的最高法院有转向保守的趋势。

对法官价值取向的意识形态归类，其实只是根据其过往判决记录对其意识形态进行的一个大致判断。但即便是同一政治倾向的大法官也不总是立场一致的，正如所有大法官在同类案件的判决上会出现前后立场不一致的情况一样。1993年8至今在任的大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）和1981至2006年在任的大法官奥康纳（Sandra Day O'Connor）分别属于自由派和保守派，但她们在最高法院共事的十几年里，在涉及女性权益的案例上总能保持默契，被评论誉为“温柔的正义”。

各界关注的焦点是，最高法院是否能在特朗普任内组建一个牢固的保守派阵营？就当下最高法院的组成来看，有共和党总统提名的四名保守派法官和民主党总统提名的四名自由派法官。即便卡瓦纳获得参议院批准，补进此前充当两派天平作用的肯尼迪大法官的位置，但考虑到卡瓦纳的温和保守立场，此时判断最高法院向保守转型，仍稍显急切了些。

大法官的独立性，意味着通过提名他或者她的总统的政治立场来判断大法官的立场不够严谨，刚刚申请退休的肯尼迪恰恰是保守派总统里根提名的。特朗普若想在任内实现最高法院向保守主义转型，还有赖于他是否能够再次得到提名大法官的机会，也有赖于正在任上的两名自由派大法官能否与岁月奔跑，坚持到下任总统上任，并且前提是下任总统不是共和党人。在任的两名自由派大法官年事已高，金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）1933年生，布瑞尔（Stephen G. Breyer）1938年生，如果上述两位大法官也在特朗普任内申请退休，特朗普将有机会实现他所希望的保守派大集结。

上次遇到这种机缘的总统是里根。当时大部分大法官年事已高，即便是有不赞成总统政见的大法官撑持着想要熬到下任总统任期内再退休，但年龄不饶人，最终也只有把机会留给不看好的总统。1982年，有六位大法官超过72岁，但除了三位大法官申请退休外，另外两位自由派大法官和一位中间派大法官坚守岗位，不过也只有布莱克蒙大法官等到了克林顿执政，后者提名自由派法官布瑞尔接替。小威廉•布伦南（William J. Brennan，1906—1997）在老布什任上退休（1990年），后者提名保守派法官舒特（David Souter）接替。黑色天平瑟古德•马歇尔（Thurgood Marshall）也在老布什任上退休（1991年），后者提名保守派法官汤姆斯接替。

由此可见，从表面上看，如果卡瓦纳就任大法官，最高法院将形成保守派大法官占据五比四多数的局面，但考虑到大法官投票并不总是铁板一块，大法官的独立性意味着他们不可能根据保守派阵营的立场来断案。罗伯茨麾下的最高法院要想组建稳固的保守派多数，还需时日，卡瓦纳上任，仅仅是这一转型的开始。如果布瑞尔和金斯伯格也在特朗普任内退休，牢固的保守派阵营才会最终成为现实。