布莱恩·塔玛纳哈谈法律多元主义与法理学

布莱恩·塔玛纳哈（章静绘）

法律秩序的多样性遍及我们考察的每一个社会领域。国家法、国际法、跨国法、习惯法、宗教法、原住民法等多重法律形态的彼此共存，亦即法律多元主义（legal pluralism）现象，是人类社会从古至今的一个重要事实。但在法理学特别是法哲学研究中，占据主导地位的理论范式，对此现象往往视而不见。近日，国际知名法理学家、美国圣路易斯华盛顿大学（Washington University in St. Louis）校级教授布莱恩·塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）有关这一主题的集大成之作《法律多元主义阐释：历史、理论与影响》（Legal Pluralism Explained: History, Theory, Consequences, Oxford University Press, 2021）的中译本由商务印书馆推出。《上海书评》邀请该书译者同济大学法学院助理教授赵英男采访了布莱恩·塔玛纳哈教授，请他谈谈有关法律多元主义、法律现实主义以及一般法理学研究等议题。

《法律多元主义阐释》，[美]布莱恩·塔玛纳哈著，赵英男译，商务印书馆，2023年3月出版，368页，85.00元

您在《法律多元主义阐释》中提到，此书的写作已逾三十年之久，您最具影响力的文章中也有多篇与法律多元主义相关。您可否谈谈为何这个话题令人着迷？

布莱恩·塔玛纳哈：法律多元主义令人着迷的原因主要有两个。首先，一切社会中都包含着某种形态的法律多元主义，都包含着内在于或外在于其国家法律体系的法律多元主义。多重法律体系的共存带来了机会以及问题。其次，直到近来，法哲学家都一直基于统一的国家法体系（外加对于国际法的一些思考）这一范式来阐述法律理论，这在很大程度上忽略了法律多元主义的存在。由于法律理论的目标是理解法律是什么以及法律做了什么，并且每个社会中都存在着法律的多元性，法律理论就必须要对法律多元主义做出解释。

自二十世纪六十年代以来，法律多元主义研究历经了长足发展。您在这部最新力作中的核心观点与以往研究有何不同？相较于您以往有关这一主题的论文，这部作品有何独特之处？

布莱恩·塔玛纳哈：我无法说本书提供了新的洞见。但是本书为法律多元主义提供了一种概览，它依赖并传达了在不同背景下研究法律多元主义的人类学家、社会学家以及法学家的洞见。我这本书的主要贡献在于，它在多种语境中将有关法律多元主义的历史考察以及当代思考关联起来，详细讨论了法律多元主义为何以及如何存在，它的影响或后果是什么，这使得读者能够对法律多元主义具有某种整体性的理解。我希望这种整体性阐述，能够对读者有所启发。所以与其说我提出了什么新的洞见，倒不如认为本书是对这一领域包罗万象的洞察。

在我的理解中，您的这部作品可以分为两个部分。第一部分大致包含前四章，是有关法律多元主义现象的社会-历史描述；第二部分是第五章，着力辨析法律多元主义概念与相关理论。您可否解释一下这种结构安排？

布莱恩·塔玛纳哈：你说的不错。本书在导论和结论之外，总共分为五章。第一章讨论“历史语境下的法律多元主义”，侧重考察历史中长达两千余年的帝制统治与法律多元主义的关系，涉及诸如中世纪欧洲的法律多元性、奥斯曼帝国的米勒特制度、欧洲列强一直保留到二十世纪的域外法院以及东印度公司等议题与现象。第二章讨论“后殖民时期的法律多元主义”。我们知道欧洲的殖民活动是催生法律多元主义的一个重要历史根源，它在殖民地创造了共存于先前的习惯法和宗教法的移植过来的国家法律体系，并从外部引入大量工人从事种植与开采活动，带来了今天仍然根深蒂固的南半球法律多元主义浪潮。第三章讨论“西方法律多元主义”，着重强调在当今法律体系看似高度发达的国家或社会中，比如新西兰、加拿大、澳大利亚以及英国等，法律多元主义现象依旧非常普遍。一个颇具代表性的现象就是遍布欧洲的罗姆人（吉普赛人）的法律制度，以及诸多国家内存在的原住民法。第四章以美国和欧盟为例，讨论了“从国家法律多元主义到跨国法律多元主义”这一议题。我们会看到，现实中存在的法律并不是一个完全统一的、层级化的组织体系，公共、私人以及混合形态的跨国法律和规制在当下可谓层出不穷，其中有许多不完全属于国家法，也不完全属于国际法。

本书第五章讨论“抽象法律多元主义与民间法律多元主义的对比”，侧重分析有关法律多元主义的诸多理论，的确与注重描述法律多元主义现象的前四章非常不同。这个结构安排对于本书的论证来说很重要，因为描述性的章节奠定了理论论述的基础。法哲学家们倾向于认为法律多元主义现象是一种可被忽略的边缘现象，因为它不重要抑或只是典型情况的例外。这种立场可以被概括为“国家法一元论”（monist state law），也被称为“法律中心主义”（legal centralism），主张法律是且应当是国家法，对所有人来说都是一致的，排除了其他类型的法律，由单一机构加以实施。这种观点至少可以回溯至两个重要的理论家：一个是让·博丹（Jean Bodin, 1530-1596），他提出绝对主义主权学说，认为只有主权者才能为所有臣民毫无例外地制定法律；另一个是托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes, 1588-1679），他同样认为国家具有一种至高无上、不可分割的立法权。当代的许多学者也持此立场，比如有的分析法哲学家会将国家法的“至上性”设定为法律体系存在的一个标准。

但是根据本书前四章的论述，法律多元主义现象在过去和现在一直都是无所不在的，所以忽视这一现象的法律理论就错失了一些重要内容。在表明这一点后，我在第五章讨论有关法律多元主义的理论，对于先前章节描述性分析的法律多元主义现象加以概念化。这里我想提出的是，在阐述法律多元主义现象的理论中，我认为存在着“抽象法律多元主义”和“民间法律多元主义”的区分。“抽象法律多元主义”主要是社会科学家和法学理论家的产物，他们的目标是提出一种有关法律的科学或哲学理论；“民间法律多元主义”强调从社会-历史角度理解社会中人们集体承认的法律形态。我接受“民间法律多元主义”的立场，认为“抽象法律多元主义”会遭遇无法破解的理论难题。这种从历史到理论的篇章结构安排体现出我所采纳的研究进路，即以经验为依据的（empirically informed）法律理论。

您在这部作品中挑战了“法律是一个逻辑严密、主张最高权威的统一整体”这个立场，转而倡导一种实用主义以及法律现实主义观点。可以谈谈您对实用主义以及法律现实主义的理解吗？

布莱恩·塔玛纳哈：简单来说，实用主义避免对绝对真理和抽象普遍观念的哲学研究，反倒是关注社会现象的经验实在。我在实用主义领域的领路人主要是哲学家约翰·杜威（John Dewey, 1859-1952）和威廉·詹姆士（William James, 1842-1910）以及社会学家乔治·赫伯特·米德（George Herbert Mead, 1863-1931）。法律现实主义者与此类似，也会强调法律的经验实在。比如，他们会主张关注社会或政治因素对于司法裁判的影响，以及书本之法（law in books）和行动之法（law in action）之间的缝隙。二十世纪早期最具影响力的法学家之一，罗斯科·庞德（Roscoe Pound, 1870-1964）曾将实用主义纳入其社会学法学（sociological jurisprudence）立场之中。

您的解释让我想起您的另一部力作《法律的概念：一种现实主义视角》（A Realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017）中的论述。我们应当如何理解这部著作与《法律多元主义阐释》之间的联系？它们似乎分享着同样的理论基础、视角方法且同样关注着“法律是什么”这个问题？

布莱恩·塔玛纳哈著《法律的概念：一种现实主义视角》

布莱恩·塔玛纳哈：这两本书都从同样的理论视角，也即实用主义的、现实主义的以及以经验为依据的视角，来讨论法律这种复杂的社会-历史现象。这两部著作之间的主要差异在于他们各自设想的听众与焦点有所不同。《法律的概念：一种现实主义视角》针对的是法律理论家，所讨论的也是法理学中的核心议题。《法律多元主义阐释》针对的是社会科学家、法律与发展（law and development）专家、律师以及法律理论家，它完全聚焦于法律多元主义这种现象。这两本书彼此是独立的，可以分开来阅读，但是它们共享着同样的背景性理论预设。

有关“法律是什么”这个问题，您的代表性立场就是“惯习主义”（conventionalism）。可否谈谈这个立场的核心观点以及理论背景？我记得您曾说哈特（H. L. A. Hart）给您巨大启发。

布莱恩·塔玛纳哈：阐述法律理论的法律理论家会从有关“法律是什么”的假设开始——他们通常会将法律假定为国家法——并由此识别法律的本质和必然特征。这便是哈特为什么会在他闻名于世的著作《法律的概念》（The Concept of Law, 3rd edition, Oxford University Press, 2012）的开篇提出如下主张，即大部分受过教育的人会将法律视为国家法——在哈特看来，国家法构成法律的核心情形；接下来，通过抽象掉国家法中偶然的特征，哈特得出的结论是，法律主要是由关于义务的初级规则以及有关如何识别、变更和适用初级规则的次级规则构成的。

我的论点并非说哈特是错误的，而是认为他的学说并不完备。如果他实际上询问过人们将什么事物视为法律，许多人会认为在国家法之外还有国际法、宗教法和习惯法，这在非西方社会尤甚。我所倡导的惯习主义立场不过是认为，若要展开有关“法律是什么”的分析，法律理论家必须从“人们在其社会背景下集体地将何种事物视为法律”这个前提开始。这个方法直接指向了法律多元主义，因为在不同的社会背景下，人们会识别出多种多样的法律形态。理论家应当在此基础上考察和解释每一种法律形态，而非仅仅关注国家法。

根据以上的交流，我可否认为您的工作是尝试将社会科学的洞见纳入一般法理学（general jurisprudence）研究？一般法理学在今天面临着诸多挑战，许多学者可能会认为它索然无味或与实践脱节。您如何看待一般法理学的价值或意义呢？

布莱恩·塔玛纳哈：如你所言，对于我整体方法的恰当描述就是，我在尝试系统性地发展出一种立足于经验的有关法律的理论视角。一般法理学的目标是构建一种可以在一切语境中得到适用的有关法律的理论论述——这与特殊法理学（particular jurisprudence）不同，后者关注特定法律体系。法律对于社会而言具有根本意义，所以任何有助于阐明不同背景中法律的理论，都会增进我们有关法律的理解。不过律师在他们的日常实务工作中并不需要一般法理学，因为我们可以在不了解有关法律的一般理论的前提下参与法律活动。《法律多元主义阐释》对于律师具有潜在的实用价值，因为它处理了在不同语境中出现的议题，并解释了这些议题会带来哪些影响或后果。

谈到法学的现实主义视角，我想起去年以来美国多所大学宣布退出“美国新闻世界大学排名”（U.S. News & World Report Best Global Universities Rankings）。您在十年前的著作《失败的法学院》（Failing Law Schools, University of Chicago Press, 2012）中也曾谈过这个问题。您现在的观点有所改变或推进吗？

布莱恩·塔玛纳哈著《失败的法学院》

布莱恩·塔玛纳哈：我有关美国法学界以及“美国新闻世界大学排名”的看法一直没有改变。大学声望排名的出现以及为了提升排名而展开的种种“游戏”，在相当程度上了影响和塑造了近几十年来大学的运营模式和学生培养方案。我在《失败的法学院》中指出，声望排名指导下的美国法学院运作，导致全美法学毕业生获得学位的平均投入远远高出他们工作时的平均起薪，大量法学专业毕业生没有机会从事薪水较高的律师行业，学生背负着惊人的教育贷款，法学教育投入与回报不成比例。

现在对于改善整个法学教育状况有所帮助的变化是，在《失败的法学院》这部书出版后不久，进入美国法学院的学生数量出现了大幅下降。在我写这部书的时候（2012年前后），美国法学院培养出了太多毕业生，但许多法学专业毕业生无法找到工作——尽管他们为了获得一个法学学位投入了三年时间和二十多万美元。此后美国法学院申请人数的下降对学生来说有两个积极影响：法学院降低了学费成本（方法是授予学生更高数额的奖学金）；更高比率的毕业生能够成为全职工作的律师（因为进入工作市场的法学毕业生人数变少了）。在这之前，法学毕业生的供给远超社会可提供的法律工作职位，但现在这两者的匹配度有所改善。

我在翻译您的作品中，最大的感受就是清晰流畅，几乎没有任何理解方面的困难。您著作的引证率以及被翻译为十二种语言的事实也佐证了这一点。同时，您也是位“高产”的学者。您可否向我们年轻人分享一下学术写作的经验？

布莱恩·塔玛纳哈：很不幸，大量法学理论著作是以一种圈外人无法轻易理解的方式写给其他理论家看的。我努力写得清晰，是因为我相信理论对于每一个受过教育的人来说都举足轻重，应当得到他们的理解。这意味着要多写几稿，并对自己写好的东西展开自我批判。每当我写好一些东西，就会把它们放在一旁晾一段时间。这段时间间隔有助于我和自己所写的东西保持某种距离。当我回头来读时，我（几乎）可以像阅读他人作品一样，这使我能够找到自己作品中的缺陷。之后我就拿一只红笔，毫不吝惜地删改并重写草稿——接着我会重复几次这个过程，直到满意为止。我对年轻学者的主要建议就是，清晰表达观点会增加你们的读者人数，而清晰写作是一个需要辛苦练就的技能。

最后，回到《法律多元主义阐释》，在具体观点立场之外，您期待本书可以为我们专业以及普通读者理解法律和法理学带来怎样的启发？

布莱恩·塔玛纳哈：我的主要愿望是，本书会有助于推动法律理论的转向。将国家法视为社会中一种统一的、全面的、排他的以及至上的法律形态这种一元论立场，是有关法律的一系列理想化的假定。本书挑战了这个长久以来居于主导地位的理论范式，并且提出了一种能够更准确地解释法律多元主义现实的替代性视角。一种使得我们能够观察所有法律形态及其之间互动的理论，会增进我们在一般意义上以及具体语境中对于社会中法律的理解。

附：布莱恩·塔玛纳哈教授有关法律多元主义的主要著作

Legal Pluralism Explained: History, Theory, Consequences, Oxford University Press, 2021;

Scientific versus Folk Legal Pluralism, 53(3) The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 427-437 (2021);

Legal Pluralism across the Global South: Colonial Origins and Contemporary Consequences, 53(2) The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 168-205 (2021);

The Promise and Conundrums of Pluralist Jurisprudence, 82(1) Modern Law Review 159-179 (2019);

The Rule of Law and Legal Pluralism in Development, 3(1) Hague Journal on the Rule of Law 1-17 (2011);

Understanding Legal Pluralism, 30(3) Sydney Law Review 375-411 (2008) 

A Non-Essentialist Concept of Legal Pluralism, 27(2) Journal of Law and Society 296-321 (2000);

The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism, 20(2) Journal of Law and Society 192-217 (1993).