关于能动司法的思考

以下文章来源于法润金秋 ，作者王树江

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2023 HOT THEORY

关于能动司法的思考

作者：王树江

能动司法是指法院立足审判职能，发挥主观能动性以回应经济社会发展的需求，主要强调的是法院和法官如何积极履行职责，主动顺势而为，有所作为。

提到能动司法，我们不能不提到起源于二十世纪五十年代的美国司法能动主义（司法积极主义），它主张法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛地运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。其主要特征是：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。自其诞生后即争议不断的。

我们谈能动司法与美国的司法能动主义并不是同一概念，美国司法能动主义主要表现为违宪审查和法官造法，这与美国三权分立，相互制衡的宪政原则有关。也使得它饱受危害民主政治、权限扩张、司法专制的指责。

我们提倡的能动司法，是在坚持社会主义法治道路的基础上，为经济社会发展的大局，积极履行职责。是司法人民性的自然延伸，是司法民主的具体表现。我们的能动司法是利他的司法服务，而不是利己的司法集权。

现阶段，我们准确理解能动司法，必须解决司法的能动性与司法的被动性的关系。

所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中，只能根据当事人的申请，包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的申请内容”。司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。

长期以来，人们过度的强调了司法的被动性而忽略了司法能动性的发挥，以至于在很多法官的头脑中形成了法院、法官不能主动干预社会生活的观念。“躲进小楼成一统”“闭门办案”是为常态。

社会经济的发展，对司法工作提出新的要求，司法现代化要求司法理念的现代化。能动司法自然提上日程。

这是个大课题，我的能力还无法在理论的高度把它解答清楚，但这不妨碍我以一个资深法官的身份提出我的看法。

我以为，至少可以从法院的功能上来解析如何能动司法。

我们知道，法院的功能至少是两元的：直接功能和延伸性功能。直接功能是指法院本身所固有的根本性和基础性功能——解决纠纷，即法院有权受理和处置广泛发生社会生活中的大多数争议，对于纠纷的解决，审判具有优势地位和终局性。延伸功能是指以纠纷解决为前提和依托的衍生性功能，如行政审判体现的权力制约功能、刑事审判体现的维护社会安全稳定的治理功能此外，还有通过审理案件、发布案例、修订司法解释以及发出司法建议等方式或消极或积极地参与社会宏观事务的公共政策制定功能。要研究能动司法如何体现在直接功能上，怎样作用于延伸性功能。

直接功能发挥作用时，法官必须秉持中立的立场：被动启动程序，维护居中形象，保持合理距离。在此场景下，人们对法官的定位是“不偏不倚”，要求是“理性”，赋予他的权利和义务是“依法办案”。但如此的“依法办案”只是底线要求。一个合格的法官“要在法定自由裁量权范围内，在法律空间中寻找最佳处理效果，让人民群众充分感受到公平正义。”“自由裁量”，“法律空间”就是能动司法发挥作用的“能动空间”。

我以为，这“能动空间”就是由天理、国法、人情共同支撑起的三维立体。其中蕴含着天道伦理，国法规则，世情人文。蕴藏着人民群众最大化的利益。法官的职责就是调动自己的主观能动性，在司法为民法律意识的支配下，平衡好情理法的关系，找到最佳的结合点，做出最恰到好处的法律判断。

延伸功能是能动司法的另一主阵地。行政审判中如何制约权力的过度行使甚至滥用？民事审判中如何弘扬道德，引领风尚？商事审判中怎样培育契约精神？刑事审判中怎样在特殊预防后做到一般预防？社会生活中有哪些管理漏洞需要弥补？这些都需要法院、法官通过审理案件、释法解疑、发布案例、发送司法建议、修订司法解释等方式或积极或消极地施加影响、参与社会宏观事务的公共政策制定来实现。司法的作用既及于末端，又适时反溯于前端，达到以司法裁判明边界，定标尺，促治理。这是能动而非被动的！

能动司法的作用发挥绝不止于此，这有赖于我们在先进司法理念的指引下，不断因应日新月异的社会发展需求，顺势而为，积极履职。

能动司法，我们可以有所作为，也一定会大有作为！

原标题：《关于能动司法的思考》

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