法治的细节︱药神可抓，那药商呢？

《我不是药神》仍在热映，另一部药品题材的灾难大片又成为热点。悲哀的是，这一次不是虚构，而是事实。

生活从来都比戏剧更残酷。

长生生物疫苗造假，事关儿童生命健康，触及人伦底线，令人愤慨。

蹊跷的是，如此恶性案件，长达数年，刑法居然静悄悄。

这简直是振聋发聩的沉默。

要说对药品的保护，我国刑法之规定，历来奉行重典治乱。许多时候法网严密，要想免责比登天都难，类似“药神案”中的病患、医生、药贩，有多少仍身陷囹圄，像陆勇这种不起诉的例子则屈指可数。

但是，为什么疫苗造假就能够安然无事呢？

根据《药品管理法》第一百零一条规定，疫苗属于药品。我国刑法至少有三个罪名与药品造假有关：一是生产、销售假药罪、二是生产销售劣药罪，三是作为兜底的生产、销售伪劣产品罪。

生产、销售假药罪是最严重的犯罪，其最高刑可达死刑。根据现行刑法，此罪是行为犯，即便假药对人体没有危害，但只要有生产、销售假药的行为，就可以犯罪论处。

《药品管理法》将下列情形认定为假药：(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。同时，还有六种情况按照假药对待：(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(3)变质的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。药神所售的仿制药就属于以假药对待第二种情况。

如果造假疫苗不属于假药，那就可能属于劣药。《药品管理法》关于劣药的定义是“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。”同时，也有六种情况按照劣药对待：(1)未标明有效期或者更改有效期的;(2)不注明或者更改生产批号的;(3)超过有效期的;(4)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;(5)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;(6)其他不符合药品标准规定的。

吉林省食药监局作出的《行政处罚决定书》将长春长生生产疫苗评价为劣药。该决定书认为：长春长生生产“吸附无细胞百白破联合疫苗”，经中国食品药品检定研究院检验，检验结果效价测定项不符合规定，上述药品应按劣药论处。

生产、销售劣药罪是一种结果犯，只有对人体健康造成严重危害的才可构成犯罪。两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对严重危害的定义是：(1)造成轻伤或者重伤的;(2)造成轻度残疾或者中度残疾的;(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(4)其他对人体健康造成严重危害的情形。

但是，除了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪以外，刑法还规定了生产、销售伪劣产品罪作为兜底罪。生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上就可构成本罪。换言之，即便无法将假疫苗认定为假药，也无法证明疫苗对人体健康造成了严重危害，但只要这种药品属于掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的伪劣产品，销售金额达到五万以上，那就可以犯罪论处。对此，刑法明确规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条（生产销售假药罪、生产销售劣药罪等）所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定（生产、销售伪劣产品罪）定罪处罚。

这个兜底罪的刑罚一点都不轻，最高可达无期徒刑。刑法规定：销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

作为上市公司，长春长生生产的“问题药品”销售金额巨大。根据吉林省食药监局的《行政处罚决定书》，该公司单是从涉案的百白破疫苗里获得的违法收入就高达858840元。这还不包括作为其主打产品、被国家药监局通报存在“记录造假”的狂犬病疫苗。两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品有明确的定义：

“掺杂、掺假”，是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

产品质量法第二十六条第二款规定如下：゛产品质量应当符合下列要求：（１）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（２）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（３）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。〞

这四款，如果一款都不适合长春长生，那不是童话，就是笑话了。

中国古代有一个投鼠忌器的典故，“鼠近于器，尚惮不投，恐伤其器，况于贵臣之近主乎。”打老鼠怕弄坏旁边的贵重物品，对于君主身边的臣子，处罚就更要慎重了。这说的是“刑不上大夫”，遵照古训，本文不谈药品管理者的责任。但是历朝历代似乎从未有过刑不上商贾的先例。

前些天有朋友送我一本《罪与罚》，让我再次想起陀思妥耶夫斯基的论断：如果人类失去敬畏，一切罪恶都有可能。

罪恶的红酒瓶已经打开，法律就如开酒后的软木塞一样，不可能再堵住瓶口。再怎么塞，再怎么盖，也无法阻挡罪恶的外泄。

但无论如何，塞总比不塞要强的多。

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法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。