法治的细节︱马原做错了什么？

为人父母者，对孩子的最大期待，莫过于身体健康。其他的追求，比如聪明好学、求知上进，都是皮之不存毛将焉附。假如孩子患病，父母要么天天以泪洗面恨不得替他受苦，要么就是穷尽所有的努力为其求医问药，可怜天下父母心，这不就是父母该做的吗？现在偏偏有个父亲没有这么做，他得知孩子的病情之后，不愿意进行手术医治，而是进山进行自然调养。可惜，大自然没有给他奇迹，13年后孩子夭折。这就是备受争议的马原的故事。

本文要讨论马原做错了什么，从法律角度，他是否要为孩子的死亡承担责任？他的监护是否存在明显过错或者瑕疵？如果国家介入，是不是可能做得更好？

一、 马原与儿子：从身份到责任

马原的小儿子在11岁的时候写过一篇作文《我的爸爸叫马原》，文中记载的都是父爱的温馨时刻。那么对于马原而言，他的孩子是什么？换言之，对于家长而言，孩子意味着什么？

一般人看孩子，是爱情的结晶，是家族的繁衍，是财富的传承。但从法律角度讲，孩子之于家长，意味着一份不可推卸的责任。他们之间的关系，从曾经的“亲权”到如今的“亲责”。这一字之差，体现了家长从身份到责任的变化。

亲权，也就是家长权，强调家长的支配和控制地位。家长要负责养育、保护子女，与此同时也有权安排子女的地位、财产、婚姻等事项。传统的亲权，温情脉脉的时候是“父慈子孝”；残酷起来，就可以“父要子亡，子不得不亡。”

对这种极端亲权的反抗，体现在哪吒的故事里。李靖知道哪吒闯祸，“父母骨肉养了你，你反而连累父母！留你何用?”哪吒割肉剔骨，还了父精母血。这是一个非常震撼的情节,哪吒用最惨烈的方式摆脱了束缚，获得了自由。显然，在不平等的亲权之下，有很多孩子会成为丧失灵魂的玩偶抑或权力的牺牲品。

幸运的是，到了现代社会，“亲权”被“亲责”取代。当儿童利益与家长利益一致时，父子都其乐融融；但当儿童利益与家长利益相冲突时，优先保护谁？答案当然是保护儿童。在“亲责”概念下，家长的一切安排都要坚持儿童利益最大化。所以，现代社会为人父母，不仅仅是基于血缘确立了身份关系，更多是一种养育和保护的责任。这种责任里直接写着：因为弱小，所以优先。此时哪吒可以不再愤怒，因为父子之间，没有“不得不亡”的宿命，而是一份基于责任的扶持，一份你比我重要的安排。

对于马原的孩子，家庭是第一避风港，家长必须基于儿童利益最大化对孩子进行照顾。这一领域被作为私域，家长有权选择如何以最恰当的方式照顾孩子。我们心目中最理想的状态就是，家庭发挥照顾孩子的正向功能，而国家权力一般不介入家庭私域。

二、国家介入会做得更好吗？

国家在建构的过程中，开始对家长权进行限制，因为家长的子女也是国家的臣民。国家出手保护臣民，限制亲权中过于粗暴、严酷的部分，比如生杀、出卖，这在客观上遏制了极端的家长权。

以斯巴达为例，斯巴达的婴儿一出生就成为国家的财产，国家不允许家长依据家长权对婴儿进行处置。但残酷之处在于，虽然都是国家的财产，有的财产珍贵，有的财产天生有瑕疵。因此，当国家发现这个婴儿不值得培养时，就会将其抛弃甚至直接扼杀。所以国家亲权的“亲”是拟制的，但权力却是实在的，国家亲权的功利属性，令其一旦遇到试探或者权衡，比如当保护弱小儿童的权益不利于多数人的权益时，就会露出狰狞的面目。因此，现代社会强调国家对儿童的责任而非权力，同样意义重大。

国家应当在什么时候介入家庭私域呢？一般是在家长因为疾病、贫穷或者犯罪等原因无法行使监护权，甚至直接伤害了儿童利益的情况下，国家才能够介入家庭私域。如果家庭功能尚未失灵，国家应以辅助者的形象出现，比如提供亲职教育、托管机构、医疗设施等等。只有在极少数情况下，当儿童权益遭受侵害时，才需要国家从最有利于儿童原则出发承担起监护责任，对家庭监护进行必要干预。

那么在马原事件里，国家介入会做得更好吗？美国有强制报告制度，当学校老师、医院医生发现孩子的身体异样，向未成年权益保护主体进行强制报告，就会向其监护人进行监护警告，可能会避免悲剧的发生。在特殊情况下，为挽救儿童的生命，医生也可以无视父母意愿而进行强制治疗。

但美国的未成年人保护制度值得仿效么？基于对个人自由的保护，美国政府对于儿童可能受到的父母的强制和忽视十分敏感。如果父母将年幼的子女单独留在家中或者仅仅是因为心情不好进行了呵斥，甚至就是孩子沉迷于网络游戏，国家就会行使对儿童的保护义务，甚至直接剥夺父母的监护权。这种过度介入家庭自治可能会破坏家庭结构，进而损害孩童利益，这也就是为什么有学者批评美国的国家亲权哲学是伪善的，披着保护主义的外衣，实际却制造出更多的创伤儿童。

对于中国人而言，政府介入能够比父亲对孩子更负责任吗？对于孩子而言，家长权会比国家权力更可怕吗？答案很明显。所以我认为应当坚持家庭的归家庭，私域的归私域。当家庭功能没有失灵，家长的监护没有出现明显过错或者瑕疵的情况下，国家不宜介入。

三、 马原做错了什么？

拉拉杂杂地写这些概念和历史，主要为分析马原事件提供法律背景。如果不在儿童利益最大化的原则下进行，我们的讨论就没有现实意义。

作为家长的马原，自然应当履行监护义务，必须维护孩子的生命健康权。孩子患病，他应该为其提供治疗和康复的条件，所以要判断他履行监护义务是否存在过错或瑕疵，那标准就是他的决定是否体现了儿童利益最大化。

什么叫做儿童利益最大化？这一判断由谁决定，小孩自己、父母、专家抑或是国家呢？从不同的立场、不同的视角，有不同的理解。虽然它们在很多情况下是一致的，但有时孩子的利益却容易为其他利益所绑架。人们往往以“孩子太小不懂”为由而抹杀孩子自我决定、自我发展的空间，这样与其说是保护孩子，不如看作是家长在进一步确认自己的控制权。因此，在涉及到孩子的切身利益时，尽可能要做到平等交流，予以充分的尊重、理解和鼓励。这种态度说来容易，其实弱者想获得平等是很难的。

根据报道，当马原得知孩子的病情后，参考了个人的患病经历和孩子的情况，决定保守治疗。他并没有放弃治疗，而只是放弃了我们大多数人最熟悉的治疗方式，孩子在持续地进行中医治疗。那问题就来了，家长是否有权选择孩子的治疗方式呢？他是否必须采用手术或者西医建议的方式呢？

“儿童利益最大化”是听专业意见还是听父母的？如果是听专家的，那么应该听什么级别的专家的？听中医还是听西医？他们能不能给出生存或者手术成功的保证？如果问题这样问下去的话，我们很快就会感受到病患父母的痛苦。他们同样茫然，选择手术是随大流，有成功的可能，也可能让生命更痛苦、更短暂；保守治疗也许更差，但没准儿哪天出现奇迹，生命的奇迹，或者科学的奇迹？

只要家里有亲人患病，比如涉及癌症是否要做放化疗的，都有过这种挣扎。不管最后做何选择，是对病人进行说服、教育、开导，还是善意隐瞒，都是基于爱。爱就是这样一种复杂的感情，甚至有时候它需要以谎言的形式出现。

我记得朋友的母亲在弥留之际埋怨她，为什么没有早点如实告诉病情。也许母亲会选择保守治疗，这样她们还有机会在家里多一点相守的时光。但她是个战士，倾尽了全力为母亲抗癌，她不肯告诉母亲真相，理由同样是为了她好。

我们会为自己爱的人安排一切，因为我们害怕面对真相，更害怕失去。对于一种罕见病，即便科学能告诉我们哪个选择更安全、更保险，也会有人也会因为恐惧、无知作出不那么明智的决策。

如果因为孩子的死亡，就推导出父亲对孩子生命危险持漠视和放任态度，我认为证据并不充分。因此，我对赵宏老师在《马原“无罪”？》一文中的上述观点持保留意见。在马原的故事里，是否体现了儿童利益最大化，是需要综合评估的。要考虑父母是否尽到了审慎的义务、孩子是否被平等对待、疾病症状是否在缓解以及最近几年的客观条件等因素，儿童利益最大化不能直接等于做手术。

四、共同的恐惧与忧思

当我们对一个事件发表评论的时候，不可避免地会带着我们自己的生活经验，也带着我们的恐惧和忧思。马原面对的情况可能是家长们共同的噩梦，他们都希望自己能做出比马原更好的选择，收获更好的结果。他们对马原的厌恶和攻击，与其说是在针对一个小王国里的自恋暴君，不如说是在唾弃自己内心坏家长的那一面，懦弱、保守、自私又心存侥幸，不能毕其功于一役，混一日算一日，而命运最终会饶过谁？ 

真实世界很复杂，人性也很复杂，省事的方法就是用故事解释事件，用标签简化他人。但假如我们能够看到光明之中有黑暗，无私之中有条件，我们就能看到人生更丰富的面向。

一位朋友在竭尽全力后仍然失去了唯一的孩子。他说，说如果可以重来，他会选择马原的做法。而马原虽沉默至今没有解释，也许他也会想，如果能重来，会不会选择另一种方法。

可是，命运没有假设。电影《星际穿越》里曾经反复引用过迪兰·托马斯的那首诗《不要温和地走进那个良夜》，告诉人们不要听从命运摆布，不要放弃活的希望。我相信，这些父亲和儿子都没有放弃过努力，都曾“怒斥，怒斥光明的消逝”。

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陈碧，系中国政法大学副教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。